摘 要 政府行政業(yè)務外包在性質(zhì)上屬于行政委托，但我國關于行政委托的立法存在很大的缺失，行政委托的事項范圍、主體條件、責任承擔方式都屬于模糊不清的狀態(tài)。文章圍繞行政委托在公共管理領域正當性基礎以及行政法在行政委托中適用的困境進行論述，最后對公共管理領域行政委托的界限與規(guī)制進行探討。

關鍵詞 民營化 公共管理 行政委托

作者簡介：臧懌，揚州大學法學院學生，研究方向：法學。

中圖分類號：D63 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-159-02

一、 行政委托在公共管理領域正當性基礎與現(xiàn)實動因

（一）相關幾種學說依據(jù)

1.公共選擇理論學說：該理論主要是利用經(jīng)濟學理論進行分析政府的行政管理活動?；跒榍蟮米畲笮б娴慕?jīng)濟人的假設，公共選擇理論學派提出應在政府以及政府的整個政治通知范圍引入市場競爭。并建議將利潤分享機制引進政府，對于節(jié)省出來的成本歸入財政節(jié)余，賦予官僚機構(gòu)一些的自主選擇權。這就是一種在政府中引入企業(yè)運營方式的模式，參照競爭機制來規(guī)劃政府行為方式的做法。

2.新公共管理理論學說：新公共管理理論成為支撐現(xiàn)代國外公共進行行政方面改革的主要理論基礎，并產(chǎn)生了較大的影響。其認為私營部門和公共部門在管理上并無本質(zhì)上的差異，私營部門的管理模式仍然可應用于公共部門。政府一方面應逐步退出一些諸如經(jīng)濟的社會領域，促使社會經(jīng)濟主體依照司法進行活動；其次，政府在調(diào)控過程中，應提出如何以私法方式來進行某些公共管理服務。

3.企業(yè)型政府理論學說：該學說是結(jié)合了一些企業(yè)家在其經(jīng)營中所采用的重質(zhì)量、效率、力求完美服務與善待消費者的精神加之企業(yè)中廣泛采用的科學管理策略，創(chuàng)新和改革政府管理的方式，從而使得政府充滿活力和更加有效率。

“傳統(tǒng)的政府本能地會選擇第一個方法”，“但這種本能的行為只會更多地導致失敗、合并機構(gòu)和集中控制只能產(chǎn)生更多的浪費”。 所以，主張以企業(yè)家精神改革政府并堅信新企業(yè)型政府模式必然會替代傳統(tǒng)的官僚主義政府模式。

4.治理理論學說：治理理論于上世紀90年代產(chǎn)生并興盛，為西方一些國家的公共服務市場化的改革提供了理論基礎。該學說認為政府并不是唯一的治理主體，管理的主體既可是公共機構(gòu)亦可是私人機構(gòu)，甚至包含公私之間的合作。 該理論的核心觀點是建議通過協(xié)商、合作、伙伴關系，確定共同的目標等方式以實現(xiàn)政府對公共領域的管理。

“治理理論是有共同的目標所支持的，這個目標未必出自合法的正式規(guī)定的職責，而且它也不一定要求依靠強制力量要求別人服從。它既包括政府機制，同時也包含非正式、非政府的機制?！?統(tǒng)治的含義有了變化，意味著一種新的統(tǒng)治過程，意味著有序統(tǒng)治的條件已經(jīng)不同于前，或者是以新的方法來統(tǒng)治社會 。

（二）現(xiàn)實動因

1.長效治理機制不強：城市管理部門在很多方面存在著很難徹底解決的問題。因為城管執(zhí)法需要面對的對象具有特殊性，其多在社會底層生活，缺乏基本生活保障，從事無證經(jīng)營小商小販或者是無處可歸的流浪人員，這些執(zhí)法對象具有流動性強的特點。城管執(zhí)法過程費時費力，且收效甚微，諸如此類現(xiàn)象很難以得到根治。

2.城市綜合執(zhí)法范圍越來越廣，行政事務增加：較少的人員編制不能滿足廣大區(qū)域以及眾多執(zhí)法任務的要求。城市管理執(zhí)法人員要承擔著市容環(huán)境衛(wèi)生整治、環(huán)境保護管理、施工現(xiàn)場管理、城市河湖管理等多項職責。

二、 我國行政委托在公共管理領域的現(xiàn)狀分析

（一）城管外包的合法性遭質(zhì)疑

很多民眾認為將執(zhí)法權外包給承包公司，不符合法律規(guī)定，外包公司并沒有執(zhí)法依據(jù)。外包公司因為其并不具有行政主體的資格，且和政府的關系是行政委托而非授權，執(zhí)法權缺失，也因此得不到民眾的認可。

（二） 暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)

城管服務外包的一部分是為了緩解城管執(zhí)法對象與執(zhí)法部門之間的沖突矛盾，推行柔性執(zhí)法。但是結(jié)果并未如人所愿。一些城市的城管業(yè)務外包并沒有解決暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)的問題，也沒有改善城管人員暴力執(zhí)法的形象，暴力現(xiàn)象仍有發(fā)生。

（三） 外包公司執(zhí)行效率低

城管服務外包因為承包公司無實施行政處罰的權力，所以在其員工管理的過程中，行政權力僅限于上前進行勸阻。占道違法經(jīng)營的小攤販或其他街道上違規(guī)的人員不聽從勸阻，承包公司的巡查人員也無沒收其東西、扣留或?qū)λ麄冞M行處罰的權力。

（四） 城管服務外包公司服務不規(guī)范

外包公司在服務過程中存在許多不規(guī)范之處。第一，隨意著裝。第二，缺乏身份證明。第三，服務程序并不規(guī)范。第四，超越服務權限進行管理，而且經(jīng)常發(fā)生外包公司人員沒收攤販東西，與服務對象發(fā)生暴力沖突事件。

（五） 后續(xù)維權存在問題

在我國的《國家賠償法》中，“受行政機關委托的組織或者個人在行使行政權力時侵犯公民、法人或者其他組織的合法權利造成損害的，委托機關為賠償義務機關 ”。這樣就存在三個問題：

第一，受委托人如果行使職權超出了委托權限時，那么法律責任如何承擔行為效果如何歸屬？受委托人是不是應承擔責任？應承擔何種性質(zhì)的責任以及如何承擔其應負的責任？如果是將受委托人作為被告借由行政訴訟進行行政賠償責任的追責，就會面臨這樣的困境——受委托人在其受委托的范圍內(nèi)行使其權力并不能獨立承擔責任，也不具有獨立的法律人格。但當其超越權限行使時卻具有了作為行政主體的資格。且因為受委托人行使職權產(chǎn)生是典型的公法關系，故通過民事訴訟來追究受委托人的責任，要求賠償顯然行不通。

第二，若委托的行政主體承擔了受委托人行使權力造成的全部行為后果（包括諸如賠償責任在內(nèi)），那受委托人在存在其行使權力存在違法或者過錯的情況下，應承擔何種法律責任及其應如何追究受委托人的責任？這在我國立法上并沒有明確的規(guī)定。

第三，承包公司的人員權利保障問題。接受委托的公司人員在提供管理服務過程中如果出現(xiàn)損害，甚至傷亡情況，賠償?shù)姆桨负娃k法應當如何確定，目前仍然不明確。

三、 行政委托的界限與規(guī)制

（一）合法原則

1.法律優(yōu)先原則：在有法律規(guī)定的情況下，必須依照法律規(guī)定；鑒于行政委托專門立法較少，在增加新的立法之前，應遵守下位法不違反上位法規(guī)定的要求。

2.法律保留原則：該原則是憲法規(guī)定的有關對人民基本權利加以限制等專屬立法，必須要由立法機關經(jīng)法律規(guī)定，行政機關不可代為規(guī)定。且行政機關若要實施行政行為必須得到法律授權，否則合法性將會受到質(zhì)疑。

（二）權責統(tǒng)一原則

從行政委托開始到委托職權完成的全過程中，都應遵守權責統(tǒng)一的原則。行政機關應當始終為自身職權內(nèi)的事務負責。無論是不是委托給其他組織或者個人實施，都應承擔其相應的法律責任。如此一來，一則保證行政機關不會出于自身的懈怠將職權隨意委托，二來，也可督促行政機關行使對委托職權的行使狀況進行控制和監(jiān)督，保障職權行使的正當性與合法性。

（三）禁止再委托原則

行政機關職權委托給符合條件的組織或個人，是現(xiàn)實狀況所需要，組織和個人能夠成為被委托方，正是因為其符合法定條件，能夠承擔一定的權力，實施任務。再委托，一方面會導致行政管理權威性的喪失；另一方面，組織和個人也沒有足夠的能力再對受委托對象進行審查監(jiān)督。

四、 對公共管理領域行政委托的規(guī)制

程序的設計對實現(xiàn)實體權利至關重要。由于我國目前并沒有制定《行政程序法》，對公共管理領域行政委托的程序和實質(zhì)要件并沒有相關的法律規(guī)定，只是零散分散于一些地方性規(guī)章或法規(guī)中。我國應盡快出臺專門的《行政程序法》明確行政委托的程序。此外，還可以借鑒外國比較成熟的政府公共服務外包機制的程序。

薩瓦斯在他的著作中敘述了政府在公共服務外包應當遵循的幾個過程，主要有：一是外包內(nèi)容的確定；二是外包可行性研究；三是招標合同的準備；四是招標公告的發(fā)布；五是承包商的選??；六是監(jiān)督、評估和促進合同的履行 。

公共管理領域行政委托的的程序與上述公共服務外包程序可以采取大體相似的做法。

（一） 可行性研究

行政機關在需要對職權委托之前，應對該職權的可行性進行分析，以書面的方式說明委托的理由、優(yōu)缺點、預計成效等內(nèi)容，交由上一級行政機關或者是主管部門進行審批。

（二）公告招標確定受委托方

在委托申請得到批準后，行政機關應當立即向社會公告，開展招標工作，在接收標書的同時，積極聯(lián)系符合條件的組織和個人，動員其參加投標。在招標結(jié)束后，應對提出申請的組織和個人的合法性與實施能力進行審查，對于不符合條件的應當予以排除。全過程都要有記錄，確保公正公開。

（三） 簽訂委托合同

為了避免委托事項出現(xiàn)問題時相互推諉責任的爭議出現(xiàn)，在委托合同中應載明如下內(nèi)容：一是委托的主體，即委托方與受托方的名稱、地址、性質(zhì)；二是委托的事項范圍以及雙方的權利義務；三是委托生效及截止日期；四是責任的歸屬，明確由越權委托引起的法律責任或違法事實行政職權的后果如何承擔。

（四）公布委托事項和內(nèi)容

委托成立后，必須通過多種渠道向社會公布，確保行政相對人不會因為不了解職權的轉(zhuǎn)移委托而造成不必要的麻煩。第一，在委托開始實施時，要立即公布委托主體、委托的內(nèi)容、委托事項、委托的期限等內(nèi)容；第二，在委托發(fā)生變動時。要及時向社會公布變動情況；第三，在委托結(jié)束后，應當立即公布職權的歸屬。行政機關不能之局限于一次性的公告，必須及時向社會公開委托的進展。

注釋：

敖雙紅.公共行政民營化法律問題研究（第一版）.法律出版社.2007.68.

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俞可平.治理與善治.社會科學文獻出版社.1999.39.

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姜明安主編.行政法與行政訴訟法（第六版）.北京大學出版社、高等教育出版社.2015.67.

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