摘 要 逮捕是我國刑事訴訟法規(guī)定的五種強制措施中最為嚴(yán)厲的一種，其嚴(yán)厲性體現(xiàn)在其通過剝奪人身自由的方式和長時間的羈押來實現(xiàn)其功能。只是由于其嚴(yán)厲的特性，司法實踐中往往會被濫用，本文中將以南京虐童案的情況為例，簡要分析我國逮捕程序在適用中尚且存在的問題，探索完善逮捕程序適用的路徑，為逮捕措施如何能在司法實踐中準(zhǔn)確和審慎適用提供參考。

關(guān)鍵詞 逮捕 強制措施 濫用 人權(quán) 必要性

作者簡介：張璐，揚州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-067-02

權(quán)利是把雙刃劍，逮捕作為一項公權(quán)力，其運行具有保障訴訟順利進(jìn)行等功能，與此同時，該權(quán)力也容易被濫用，其功能在長期的實踐中也被異化，對人身自由的高度限制和羈押時間的冗長也對個體人權(quán)造成了侵犯。很長一段時間以來，為了保障犯罪嫌疑人、被告人不逃避偵查和起訴，逮捕都被作為一種普遍適用的強制措施被予以運用，由此，對比大陸法系以及英美法系的其他國家在適用逮捕程序?qū)徤鲗彶榈那樾?，我國逮捕措施的適用比率明顯較高。

一、逮捕的法定適用條件

我國的刑事訴訟法中逮捕的含意是：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院，為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨礙偵查、起訴和審判的順利進(jìn)行，以及防止發(fā)生其他社會危險性，依法采取的暫時剝奪其人身自由，并予以羈押的強制措施”?！缎淌略V訟法》第七十九條對逮捕的條件作出了規(guī)定：有證據(jù)證明有犯罪事實；可能判處徒刑以上刑罰；采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法尚不足以發(fā)生法條所列舉的社會危險性。這一條的規(guī)定將修改前逮捕需要審查必要性的條件予以刪除了，但在實踐中，是否有必要予以逮捕仍是實施逮捕的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。而實際的操作中，是否對犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕一般解決取決于是否有足夠的證據(jù)證明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪即可，至于該犯罪嫌疑人是否會實施妨礙訴訟的相關(guān)行為、是否有繼續(xù)犯罪的可能性并不放在考慮范圍內(nèi)，甚至是否需要批準(zhǔn)逮捕的罪責(zé)要件的重要性也在減弱，實踐中常出現(xiàn)“夠罪即捕”的傾向。

二、濫用逮捕程序的表現(xiàn)

（一）逮捕適用的不審慎

2014全國兩會最高人民檢察院工作報告指出，嚴(yán)重的刑事犯罪應(yīng)當(dāng)受到懲處，對于沒有必要予以逮捕的，決定不予批捕82089人；對犯罪情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的，決定不起訴51393人，比上年分別上升2.8℅和34.3℅。2015年最高人民檢察院工批準(zhǔn)逮捕各類刑事犯罪嫌疑人879615人，同比下降0.02℅，提起公訴1391225人，同比上升5%。

這樣的逮捕率在一個法治國家的社會背景下來看是過高的，對于人權(quán)的保護(hù)、司法成本的有效利用這些方面來看都是有害而無益的。實踐中依然是根據(jù)是否有罪來推定其社會危害性以及逮捕必要性，而要證明不需要逮捕的難度總是很大，所以導(dǎo)致了逮捕率高的現(xiàn)實問題。

（二）逮捕功能的異化

以2015年4月發(fā)生的“南京虐童案”為例。2015年4月2日，南京市公安局接到某學(xué)校老師反映，兒童施某身上有多處表皮上，懷疑遭其養(yǎng)母毆打。其后被害人養(yǎng)母因涉嫌故意傷害罪被依法拘留。4月12日，公安機(jī)關(guān)依法提請批準(zhǔn)逮捕，檢察院作出了不予批準(zhǔn)逮捕的最終決定。消息一發(fā)出社會輿論便出現(xiàn)沸騰之勢，南京市人民檢察院再次通過微博公布不予批準(zhǔn)逮捕的四點理由，但這一的解釋依舊未能平息群眾的質(zhì)疑。第二次涉及到逮捕程序是在本案一審的法庭審理過程中，由于被告人情緒較為激動致使庭審無法正常進(jìn)行，審判長宣布對其予以逮捕。逮捕這一強制措施的功能被異化為認(rèn)定有罪的前奏，這就使得民眾認(rèn)為不批準(zhǔn)逮捕就是確認(rèn)其無罪，再加上人民群眾樸素的正義感，所以檢察機(jī)關(guān)作出的不批捕決定讓群眾不能接受。由此也能反映出逮捕功能在實踐中的異化。

三、逮捕程序適用的比較法研究

（一）英美法系國家逮捕程序的適用

英美法系國家大多對于極有可能侵犯到其權(quán)利的各種強制措施予以了嚴(yán)格的實體以及程序上的控制，我國的逮捕跟西方法治國家的逮捕在其意義和功能上都是不盡相同的，在美國的法學(xué)術(shù)語中，逮捕即是對犯罪嫌疑人人身的一種“扣押”。實施逮捕標(biāo)志著刑事訴訟程序的正式開始，但與我國不同的是無論是何種逮捕都只是強制到案的手段，逮捕并不意味著羈押，而只是作為一種前置的程序，只會在較短的時間內(nèi)限制人身自由。而我國的逮捕實踐中通常是將其關(guān)押于看守所的一種強制措施，通常逮捕后就會附隨產(chǎn)生羈押的實際效果，這樣的模式也被稱之為“捕羈合一”。

英美法系國家普遍實行逮捕前置原則，逮捕是一種強制到案措施，它所附帶羈押時間較短，如果要更長時間的羈押，就必須通過由當(dāng)事人以及法官參與的類似審判活動的程序。犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師都可以參與，在此過程中，控方需要提供證明其羈押的必要性的證據(jù)，律師可以提供當(dāng)事人不應(yīng)予以羈押的證據(jù)，最后由法官作出最終決定。也就是說，其犯罪嫌疑人是否需要羈押是由法官來決定的，根據(jù)訴訟案卷材料以及律師調(diào)查取證的證據(jù)材料，此外，甚至可以使用一些來自于社會機(jī)構(gòu)的相關(guān)材料，通過對證據(jù)的審查來決定是否需要羈押。

（二）大陸法系國家逮捕程序的適用

以作為大陸法系國家代表的德國為例，德國刑事訴訟法第一百二十七條規(guī)定了暫時逮捕，這一措施主要是為了臨時性地限制人身自由，從而使檢察院或警方等偵查機(jī)關(guān)能夠順利啟動對他的偵查。被逮捕的人會在逮捕后次日前被帶到法官面前，由嫌疑人向法官進(jìn)行闡述，并有法官作出最終決定是否羈押。另外，在其《刑事訴訟法》中也有規(guī)定，如果可以提前其他強制的措施能夠同樣達(dá)到限制犯罪嫌疑人人身自由的效果，那么就不需要立即對其予以羈押。從上面的陳述可以看出，在德國逮捕程序也是與羈押相分離的，逮捕只是暫時性的，若是對犯罪嫌疑人予以羈押也是需要經(jīng)過法官酌情簽發(fā)羈押令的。無論是授權(quán)逮捕還是暫時逮捕，都需要考慮是否真的有必要。

四、完善逮捕程序的路徑考量

逮捕措施的實施要堅持謙抑性原則，也就是說是否應(yīng)予逮捕要審查其必要性，確實有必要或者不能采用其他的強制措施的才可以予以逮捕。

（一）明確逮捕的功能定位

逮捕究其本質(zhì)來說是一種強制措施，其存在的目的在于保障其他公民的利益或者社會利益不受非法侵害，但權(quán)利是把雙刃劍，雖然它具有很高的強制性隨之而來的就是他也是最有可能對合法的權(quán)益造成嚴(yán)重侵害的措施。該措施由于其自身的特點不審慎適用就會侵犯到無辜的犯罪嫌疑人的權(quán)益，這種情況下就會面對一個價值選擇，而在人權(quán)保護(hù)與秩序兩種價值追求發(fā)生沖突時，保護(hù)人權(quán)往往應(yīng)該出于上位，強制措施只是程序上的臨時性控制，不能以犧牲人權(quán)為代價，不能把僅僅將批捕率看作為一項考核指標(biāo)，而是要根據(jù)實際情況確有必要予以逮捕的才可以適用逮捕程序，不能為了追求一個數(shù)字上的指標(biāo)而出現(xiàn)濫捕的情形，因此，適用逮捕程序要樹立慎捕理念，堅決拋棄構(gòu)罪即捕錯誤觀念。

（二）明確逮捕的要件

1.證據(jù)要件。任何一種可能會對公民人身以及財產(chǎn)權(quán)益造成損害的強制措施都會該在付諸實施前收集到足夠的證據(jù)，對證據(jù)的種類、證據(jù)能力和證明力進(jìn)行嚴(yán)格的控制和把關(guān)就能夠起到一定的篩選作用，把需要適用逮捕的案件數(shù)量控制在合理范圍。我國刑事訴訟法規(guī)定的逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明有犯罪事實”，這樣的標(biāo)準(zhǔn)可以分解為一下三個部分：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪；（2）有證據(jù)證明發(fā)生的犯罪事實時由犯罪嫌疑人實施；（3）犯罪嫌疑人實施了以上犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的?？梢?，有犯罪事實是條件，而有證據(jù)予以印證是基礎(chǔ)，查證屬實的合法證據(jù)要能夠相互印證，達(dá)到證明有犯罪事實的程度。

2.罪責(zé)要件。刑罰的輕重以及強制措施種類的適用都可以在一定程度上體現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人在主觀惡性和社會危險性的大小。實踐證明，對較輕的刑事案件中的犯罪嫌疑人，即使不予羈押其也不會影響訴訟程序的正常進(jìn)行所以從這樣的角度來說，是否需要剝奪犯罪嫌疑人的人身自由還應(yīng)當(dāng)遵循的比例性的原則，強制措施的適用與其罪責(zé)和危險性成正比。逮捕作為強制措施中最嚴(yán)厲的一種，適用該措施的犯罪嫌疑人、被告人的罪責(zé)也應(yīng)當(dāng)達(dá)到適用該強制措施的程度。

3.必要性要件。逮捕必要性的判斷具有一定的伸縮度和主觀性，因此在該標(biāo)準(zhǔn)適用的過程中容易產(chǎn)生很多問題。除了上述的第一個要件以外，是否真的有必要對犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕才能保證訴訟進(jìn)行下去的必要性問題值得考慮。是否有必要也不可憑空想象，需要證據(jù)來加以判斷，采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生這種社會危險性，同時作出這樣的判斷都要有相關(guān)的證據(jù)加以印證。對于一些表現(xiàn)良好的犯罪嫌疑人和被告人，根據(jù)罪責(zé)情況以及本人個人狀況，如果有證據(jù)能夠說明其不會妨礙到案件的偵查、起訴以及審判等后續(xù)活動的順利進(jìn)行，也沒有社會危險性，就沒有必要對其逮捕。是否有社會危險以及社會危險性的承擔(dān)均需要有證據(jù)來加以佐證才有說服力。

（三）完善取保候?qū)?、監(jiān)視居住及羈押制度

同樣作為刑事強制措施，嚴(yán)格控制逮捕制度的適用就需要其他強制措施制度的完善和配合。完善取保候?qū)?、監(jiān)視居住以及羈押制度便能夠在很大程度上減少停留在逮捕程序的人員數(shù)量 ，增強這些措施的實際可操作性，細(xì)化其準(zhǔn)入條件，也可以在一定程度上控制逮捕過高的適用率。 對于采取取保候?qū)忂@一強制措施即可保障犯罪嫌疑人、被告人即可保障不逃避案件偵查以及訴訟進(jìn)程的情況，就應(yīng)當(dāng)考慮采取取保候?qū)彽拇胧?，根?jù)案件的不同情形和危險性而要求申請人提供不等數(shù)量的保證人或者交納數(shù)額不等的保證金，通過這樣的手段來增強取保候?qū)忂@一措施對被取保候?qū)徣说木惺Α?/p>

此外，可以指定專用的場所用于監(jiān)視居住，降低監(jiān)視居住的成本，保障被監(jiān)視居住人不能逃避偵查、審判。完善監(jiān)視居住立法，可以提供監(jiān)視居住的固定場所，這樣做有利于降低司法成本，也可以在一定程度上將監(jiān)視居住適用的范圍予以擴(kuò)展，同樣達(dá)到防止犯罪嫌疑人逃避訴訟的效果。

最后，還需要完善羈押制度。犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)證據(jù)審查是否變更強制措施對其予以羈押，而是否予以羈押要求司法機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明有羈押的必要。根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性以及其個人的悔罪態(tài)度和表現(xiàn)決定是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以羈押。如果經(jīng)過上述的審查后發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人已經(jīng)不具有妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的危險性，即應(yīng)當(dāng)解除羈押，變更為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的等其他強制措施。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳光中.刑事訴訟法（第四版）.北京大學(xué)出版社.2012.

[2]孫謙.逮捕論.法律出版社.2001.

[3]數(shù)讀2015年最高人民檢察院工作報告.新華網(wǎng).2015年3月12日.http：//news.xinh uanet.com/legal/2015-03/12/c_127573574.htm.最后訪問時間，2015年11月22日.

[4][美]約書亞·德雷斯勒、艾倫· C ·邁克爾斯著.吳宏耀譯.美國刑事訴訟法精解（第一卷·刑事偵查）.北京大學(xué)出版社.2009.

[5][德]托馬斯·魏根特著.岳禮玲、溫小潔譯.德國刑事訴訟程序.中國政法大學(xué)出版社.2004.

[6]王以真.外國刑事訴訟法學(xué)（第5版）.北京大學(xué)出版社.2004.