趙一旭　徐浩男　梁波

摘 要 商標是區(qū)分不同經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的符號，商標的價值是一個企業(yè)市場競爭力和知名度的有力體現(xiàn)。我國《商標法》第9條對于商標注冊明確提出了顯著性的要求，但是對于如何認定顯著性，我國法律卻并沒有給出直接規(guī)定。在實際產(chǎn)生商標注冊問題或商標侵權(quán)糾紛時，由于沒有確定標準，往往存在一系列問題。本文將通過對商標顯著性及其認定原則的探討，結(jié)合具體案例分析商標的侵權(quán)與保護，并結(jié)合我國現(xiàn)有的法律規(guī)定提出立法建議。

關(guān)鍵詞 商標 顯著性 侵權(quán) 保護

作者簡介：趙一旭、徐浩男、梁波，天津大學法學院本科生。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-052-03

商標在市場經(jīng)濟中的作用至關(guān)重要，商標是商家產(chǎn)品與服務(wù)的縮影，對不同經(jīng)營者進行了區(qū)分，這一方面有益于消費者節(jié)約挑選產(chǎn)品與服務(wù)的成本，另一方面也為經(jīng)營者帶來了巨大的市場價值和消費群體。隨著我國《商標法》的修改，商標形式日趨多樣化和新穎化，對于商標顯著性的要求也越來越嚴格，商標顯著性認定難度也隨之增大。

顯著性作為商標的本質(zhì)特征和靈魂所在，決定著一個商標是否可以在法律上得以確認和保護。世界各國在立法過程中均沒有對顯著性予以明確規(guī)定，在實踐中，往往要結(jié)合具體情況及法律的禁止性規(guī)定予以判定。本文通過分析商標及商標顯著性的含義及特征，探討常見的顯著性分類標準及認定原則，結(jié)合雀巢公司與味事達公司一案分析由于顯著性而帶來的商標注冊問題和侵權(quán)與保護問題，進而對我國現(xiàn)行的法律制度給出了立法建議。

一、商標及商標顯著性

（一）商標的含義和特征

日常生活中，商標無處不在，消費者所購買的每一件商品或者享受的每一種服務(wù)都有特定的表明其生產(chǎn)、銷售廠家或者來源的標示，我們將其稱為商標。商標的表現(xiàn)形式多種多樣，1982年頒布《商標法》以來，經(jīng)過三次修訂，可注冊商標的范圍不斷擴大，由最初局限于文字、圖形及其組合發(fā)展到現(xiàn)在立體商標、聲音等均可成為商標的表現(xiàn)形式。

從根本上來講，商標只是一種符號或者經(jīng)營主體的代表，是經(jīng)營者用來標示自己所提供的產(chǎn)品或服務(wù)，同時與其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)進行區(qū)分的方式。商標作為一種知識產(chǎn)權(quán)，其本身并沒有像專利或著作一樣豐富的內(nèi)涵，而商標在市場上的知名度卻蘊含著巨大的經(jīng)濟價值。也正因為如此，經(jīng)營者將自己的商標與其他經(jīng)營者進行區(qū)分，從而保證自身的市場份額和消費群體顯得尤為重要。

（二）商標顯著性的含義

關(guān)于商標的特性一直眾說紛紜，理論界通說認為，商標最重要的性質(zhì)在于其顯著性。而商標的本質(zhì)特征，即標示經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)并與其他經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)相區(qū)分，就是商標的顯著性。只有具有顯著性，商標才能發(fā)揮其“代表”和“區(qū)分”之作用，使消費者觀其文而知其名、聞其聲而知其名、撫其形亦知其名。換言之，商標必須包括“識別性”和“區(qū)別性”兩個方面，要有識別和區(qū)分商品來源的能力。

另一方面，如果說商標的使用是商標作用發(fā)揮的方式，那么商標注冊則是對商標價值的有力保護。在商標注冊過程中，商標評審委員會對經(jīng)營者進行申請的商標進行嚴格審查，符合條件才予注冊，而這其中最重要的便是《商標法》第9條對于商標顯著性的規(guī)定。

但是對于顯著性的具體要求，法律沒有給出明確規(guī)定，因為這種判斷需結(jié)合具體情況作出，很難給出量化、統(tǒng)一的描述。在實踐過程中，一般需要考慮以下幾個方面：一是商標整體具有顯著性，組成部分無此要求；二是商標與商品和服務(wù)的關(guān)系越遠顯著性越高；三是要結(jié)合商標的實際使用。①

二、商標顯著性的認定原則及分類

（一）認定顯著性的原則

在司法實踐中，認定商標顯著性是一個十分復(fù)雜的問題。由于法律沒有具體的規(guī)定和限制，認定過程中一定的主觀性是難以避免的。在新商標法頒布以前，針對傳統(tǒng)的商標，有學者認為應(yīng)當從文字或圖形的創(chuàng)意設(shè)計角度來進行評價，用來作為商標的文字、圖形或其組合，應(yīng)有新穎的立意、獨特的選材，同時要做到形體上簡潔抽象，以此來與其他商標相區(qū)別。隨著《商標法》的不斷修改，商標種類越來越多，尤其是2014年起施行的新商標法，三維標識和聲音甚至氣味等形式商標的出現(xiàn)，無疑進一步加大了商標顯著性的認定難度，同時，由于立法速度很難與新事物的產(chǎn)生速度相適應(yīng)，想要通過立法對商標顯著性進行明確規(guī)定目前很難實現(xiàn)，但通過一系列認定顯著性的原則，可以幫助我們在實際情況中更好地進行判斷。

1.與消費者反饋相結(jié)合原則：商標的一大作用便是降低消費者的搜尋成本，商標在市場中發(fā)揮作用的層面也往往不是由生產(chǎn)者或經(jīng)營者完成的，而是由消費者影響。由于特定的商品和服務(wù)是針對相應(yīng)的消費群體，因此消費者對商標的認知程度對于認定商標是否具有顯著性起到了舉足輕重的作用。換言之，消費者選擇消費對象或者消費特定的服務(wù)，絕大部分的影響因素都是來自于消費者對于這個商標的認知程度。

不論是對日常用品亦或是對昂貴的商品或服務(wù)進行消費，消費者自然而然的具有主觀上的態(tài)度存在，譬如消費者購買牙刷牙膏等生活用品，是從一些自己經(jīng)常使用的或者身邊朋友推薦的商品中進行選購，這樣就自然排除了那些并沒有被消費者所注意到或者進入消費者視線范圍的商標，這就是消費者的態(tài)度所起到的作用。

2.結(jié)合具體商品和服務(wù)評定原則： 商標的顯著性一般是相對于指定的商品或服務(wù)而言的，這一原則不言而喻。譬如知名咖啡商標“星巴克”，在直觀上對其進行辨認，商標上只是單純的一個綠色色調(diào)的人像，而這綠色人像完全無法讓人有將其和咖啡進行聯(lián)想的因子，因此星巴克咖啡的商標是具有顯著性的。簡單來講，商標所具有的一目了然的含義如果直接代表了這個商品的性質(zhì)和功能，那么這個商標的顯著性就基本不存在。就像是紅富士蘋果，其商標就是以蘋果作為主要圖案，則其商標便不具備顯著性，因為有無這個商標，消費者都能認知此商品為蘋果。

3.整體顯著原則：對于商標顯著性的認定，既不能因為其商標的組成部分具有顯著性則單方面認定整個商標具有顯著性，也不能因為某一部分不具有顯著性，而認定商標整體也不具有顯著性。譬如肯德基快餐的商標“KFC”，當期組合成一個整體部分的時候顯著性是顯而易見的，但是將三個字母分別拆出，要各自對三個字母進行商標的顯著認定則不太可能實現(xiàn)。

（二）商標顯著性的種類

我國《商標法》對于商標顯著性的規(guī)定集中于第9-12條，但法律并未給出具體的要求和分類，而在學理上區(qū)分商標顯著性的類型，對于更好地理解其內(nèi)涵，具有重要的意義。根據(jù)商標顯著性獲得原因不同而進行的分類，商標具有固有顯著性和獲得顯著性。

1.商標的固有顯著性：商標的固有顯著性，是指一個商標自設(shè)計出便具有標示產(chǎn)品出處并區(qū)別于其他產(chǎn)品或服務(wù)的屬性，我國商標法采用了“反證思維”來確定商標顯著性，即列舉缺乏顯著性的情況，從而不具備這些特點的商標認定為具有顯著性。在學術(shù)界，專家學者根據(jù)這些排除性規(guī)定對具有固有顯著性的商標進行了分類，按照顯著性由強到弱依次為臆造商標、任意性商標和暗示性商標。

臆造商標，也稱臆造詞商標，是指由經(jīng)營者自身創(chuàng)造出來的不是具有特定含義的文字或者詞匯，比如“Kodak”（柯達）、“Haier”（海爾）。Kodak和Haier本身都不是英語詞匯，但用其標識了兩個公司的產(chǎn)品和服務(wù)。這種商標的顯著性最強，受保護力度也最大。

任意性商標，是指雖然運用已有的字詞，但其文字意義與所指向的商品或服務(wù)沒有任何聯(lián)系。在美國的司法實踐中，任意性商標被解釋為，這樣的一些字詞，發(fā)明它們的唯一目的就是將它們作為商標來使用，是常用的字詞以非同尋常的方式來使用。②

暗示性商標，是指由常用的文字或詞匯構(gòu)成的，以非直接的方式如隱喻、暗示等描述相關(guān)商品或服務(wù)的特點，使消費者通過一定的推導或聯(lián)想，能夠?qū)⒔?jīng)營者提供的商品或服務(wù)與該商標聯(lián)系在一起。比如飲料商標“健力寶”、牙膏商標“芳草”。但是，暗示性商標很容易演變成通用名稱，所以其顯著性也最弱。

2.商標的獲得顯著性：商標的獲得顯著性也稱“第二含義商標”，是指一個不具有固有顯著性的商標作為商標長期使用之后，由于經(jīng)營者自身的經(jīng)營和發(fā)展使其產(chǎn)品和服務(wù)受到了廣大消費者的認可。當消費者看到這一商標時，會不自覺的聯(lián)想到該商品或服務(wù)，或者其經(jīng)營者，從而使其具有“識別性”和“區(qū)別性”，因而被認定為具有顯著性的商標。③

我國2001年《商標法》從立法上確認了使用獲得顯著性的規(guī)則，同時也對其認定和限制作出了嚴格的規(guī)定?！渡虡朔ā吩试S通用名稱、描述性標志和其他缺乏顯著性的標志因長期使用而獲得顯著性，但對官方標志、徽記依然進行了限制和約束，這也體現(xiàn)了立法層面對公共秩序和社會倫理道德的保留。

三、商標顯著性與知識產(chǎn)權(quán)糾紛案例研究

自2001年《商標法》修改后，三維標識得以以立體商標的類別進行商標注冊，但實踐中關(guān)于立體商標的并不常見，國內(nèi)學界也并未對立體商標侵權(quán)問題有過多的關(guān)注，直到“味事達訴雀巢確認不侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案”的出現(xiàn)。

（一）案情簡介

該案起因雀巢公司在將“方形瓶”作為立體商標注冊之前，味事達公司已經(jīng)長期使用類似形狀的外包裝作為其生產(chǎn)的醬油的外包裝。隨著雀巢公司對“方形瓶”立體商標注冊成功，味事達公司收到了雀巢公司發(fā)出的律師函，要求確認其“方形瓶”使用侵權(quán)并停止使用，味事達公司轉(zhuǎn)之向法院提起了確認不侵權(quán)之訴，因此雙方產(chǎn)生了訴訟糾紛。

在審理中，一審法院認為：味事達公司所使用的“方形瓶”醬油包裝與雀巢公司所申請注冊的商品包裝形成近似，但是消費者在消費過程中仍可以對兩家產(chǎn)品進行識別，不會產(chǎn)生商標的混淆，也不會認為味事達公司的醬油與雀巢公司存在特定的聯(lián)系，從而產(chǎn)生誤認。因此，味事達公司在生產(chǎn)銷售過程中使用的“方形瓶”不構(gòu)成對雀巢公司注冊商標專用權(quán)的侵犯。

隨后雀巢公司不服上訴，二審法院認為，雀巢公司的爭議商標屬于三維標志，其在被雀巢公司注冊之前，已經(jīng)成為眾多中國醬油生產(chǎn)企業(yè)所慣常使用的外包裝，所以該商標本身的顯著性較弱。且味事達公司在“方形瓶”上所標識的商標已經(jīng)由其申請馳名商標，在中國境內(nèi)也為公眾所熟知，具有商標顯著性的識別功能。公眾不會對其與雀巢公司的產(chǎn)品產(chǎn)生誤認或認為兩者有特定聯(lián)系。味事達公司對“方形瓶”的適用主觀上未具有搭便車的意圖，客觀上未造成對消費者認知的混淆，因此不構(gòu)成對雀巢公司的侵權(quán)。④

（二）學理評析

該案所涉及的主要內(nèi)容是立體商標的保護以及商標近似的確認。

首先，特殊的立體標志，如本案所爭議的“方形瓶”，本身屬于商品容器，與商品醬油難以分離，一般不會被消費者認為是商標，通常都是以容器外貼服的商標等進行區(qū)分。因此，本案所涉爭議商標并無先天表示商品來源的作用。

其次，立體商標如因外部特征不明顯而不具備顯著的識別性，但若給予商標權(quán)人的使用而產(chǎn)生了知名度，也可以被認為具有了顯著標示商品來源的作用。雀巢公司雖有證據(jù)證明其使用宣傳情況，但由于使用地點并非在中國大陸，不能證明在我國的知名度，因此，雀巢公司并無因使用而產(chǎn)生的顯著性。

第三，我國《商標法》在面對商標權(quán)人與公共利益的沖突時，為社會公眾保留了不受壟斷干擾的自由正當?shù)氖袌鼋?jīng)濟秩序。因外形包裝的有限性，各國都對商品包裝進行商標保護抱有審慎態(tài)度?！霸谏虡藱?quán)人的私權(quán)保護與社會公眾的需求發(fā)生沖突時應(yīng)擇一而從?！雹?/p>

第四，商標近似的判定不僅是指外觀上的相似，還應(yīng)當審查是否會對相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。本案中對商品外形是否相似爭議不大，而就混淆性來說，我國的國情和消費者的認知程度都傾向于認牌子而不是認瓶子，所以產(chǎn)生混淆的可能性并不高。

綜上所述，雀巢公司的立體商標自身顯著性較弱，中國市場知名度不高，味事達公司等眾多醬油生產(chǎn)廠商對“方形瓶”的使用，且公眾認知混淆的可能性很低，因此味事達公司的使用行為是合理行為。

四、我國商標法關(guān)于商標顯著性的規(guī)定及立法建議

（一）我國商標法對商標顯著性的規(guī)定

我國對于商標顯著性的規(guī)定僅見于《商標法》第9條和第11條，要求注冊商標應(yīng)當具有顯著性，便于識別。除此之外還要求不得與他人事先取得的合法權(quán)利相抵觸，并對缺乏顯著性的情形進行了列舉。

在我國的司法和行政實踐中，對于同一糾紛，在認定和判斷的標準和方式上經(jīng)常存在分歧，這也體現(xiàn)出我國《商標法》關(guān)于顯著性這一問題上有很多制度上和操作上的不足。

其一，對顯著性的界定不夠清晰。從符號學研究角度看，我國法律規(guī)定商標必須是具有顯著性的標識，同時又稱顯著性是指具有標識商標功能的固有特征，這樣一來便形成了一個邏輯閉環(huán)和循環(huán)論證，從而無法得出顯著性的內(nèi)涵。⑥

其二，商標顯著性的判定標準和認定原則不嚴密。比如一些地名商標的確認問題，包括隨著一系列新商標的產(chǎn)生如單一顏色、氣味等，我國立法均沒有對其進行法律上的明確定位，這就導致了顯著性認定的不完整性，在實踐中很容易導致對同一糾紛的認定差異。

（二）完善商標顯著性立法的建議

1.對商標顯著性的概念進行更清晰的闡述：《商標法》第八條所表述的關(guān)于商標顯著性的主要特征在于商標之間的區(qū)別，即商品與商品之間區(qū)分的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合以及聲音等，或者是以上幾個要素的組合。商標顯著性的重點不在于商標由多少種上述的要素所構(gòu)成，而在于商標對不同市場主體所帶來的區(qū)分。美國、德國、英國的相關(guān)立法均從區(qū)分商品及服務(wù)來源的實用性角度去分析顯著性，并在審查實踐中強調(diào)了商標顯著性的重要地位。

美國在制定《蘭哈姆法》時指出，商標的主要目的之一是防止消費者混淆。其中第二條d款強調(diào)，如果申請注冊的商標與他人在先商標或商號相似，容易導致混淆，誤認或欺騙時，駁回該商標注冊申請。美國第三巡回法院亦指出：原告若具備如下幾個條件：首先，要具備商標的所有權(quán)；其次，該商標有效且受到法律保護；第三，被告對該商標的使用（用以標示商品或者服務(wù)）可能導致混淆，即可以根據(jù)《蘭哈姆法》證明當事人具有商標侵權(quán)或不正當競爭的行為。歐盟通過立法和判例也多次表明，商標獲得保護的特別條件是產(chǎn)生混淆的可能性，商標標識及其使用的商品或服務(wù)的相類似或相近似是認定產(chǎn)生混淆可能性的一個因素。⑦

根據(jù)各國的立法經(jīng)驗和司法實踐，判定商標的顯著性應(yīng)當具備較為明確的標準，旨在為從業(yè)人員，行政管理人員和審判人員提供確定的參照。我國《商標法》僅把商標顯著性表述為“有顯著特征，便于識別”，而沒有給出一個明確的評判標準。因此，無論是在立法上還是實踐中，我國都應(yīng)當從顯著性的法律性質(zhì)和作用去界定其內(nèi)涵。不再將商標顯著性簡單的界定為區(qū)別，以此為我國行政、司法實踐和企業(yè)的發(fā)展提供明確的法律參考，也為我國商標法的完善提供穩(wěn)健的推動力。⑧

2.建立商標顯著性判定的一般標準：結(jié)合商品的現(xiàn)實屬性和商標的顯著性來看，應(yīng)當以該商標與現(xiàn)有商標、商標與所標志對象的兩種關(guān)系為審查的重點。在審查申請注冊商標時，要考慮該商標是否先前已經(jīng)注冊的商標有所重復(fù)，也要考慮該商標是否具有區(qū)分商品和服務(wù)本身的顯著性。同時結(jié)合公眾對商標的認知標準來看，需要對公眾認知水平做準確的衡量，合理把握公眾對商標認知的平均值，并對經(jīng)營者所提出的主觀性觀點慎重考慮。結(jié)合實際使用情況制定標準，判斷商標達到怎樣的宣傳程度算充分，達到怎樣的使用程度算顯著。

整體認定原則要求審查人員對商標的整體與部分的關(guān)系具有較為明確的認知，既可以從歷史與整體的角度分析商標的整體性，也可以充分發(fā)揮自己的主觀能動性，不被過于桎梏。而公共利益標準的評判則更具有主觀性。公共利益的衡量要將法律的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定相結(jié)合，同時也要注意社會的基本道德和市場交易習慣。在衡量公共利益時亦不能完全忽視個體利益，既要防止個案不公引起當事人憤怒，也要防止個人利益的實現(xiàn)可能帶來的不當壟斷。對于細則的完善必將成為法律法規(guī)正常合理運行的重要保障，對減少糾紛摩擦，促進社會穩(wěn)定競爭發(fā)展具有重要意義。

注釋：

①吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法（第六版）.北京大學出版社.2014.207.

②李明德.知識產(chǎn)權(quán)法.法律出版社.2003.283.

③錢矛銳，青梅.商標的混淆、聯(lián)想、淡化及其相關(guān)理論之比較探析.陰山學刊.2004，17（1）.

④中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2013）民申字第61號.

⑤高靜.立體商標的保護及商標侵權(quán)問題.科技與法律.2011（4）.

⑥⑧李惠嫻.論我國商標顯著性的判定.南京理工大學.2014.

⑦此處概括于陳曉蘭.商標顯著性研究.暨南大學.2010.40.