陸黃森

（西北民族大學(xué)，甘肅 蘭州 730030）

我國獨立董事法律制度的完善

陸黃森

（西北民族大學(xué)，甘肅 蘭州 730030）

獨立董事法律制度在我國發(fā)展至今，越來越呈現(xiàn)出一種可有可無的狀態(tài)，甚至被認為是滋生腐敗的搖籃?？v然這和我國獨立董事法律制度的不完善具有很大關(guān)系，但是也和人們對于這項職業(yè)缺乏職業(yè)化的認識有關(guān)系。任何一個行業(yè)，只有達到了職業(yè)化才會有一套標準去執(zhí)行，才會獲得人們的認可，才能在知識，技能，觀念，心理上達到職業(yè)的共識。所以職業(yè)化是獨立董事法律制度完善的前提。

獨立董事；法律制度；法律完善

一、獨立性的完善

獨立董事的產(chǎn)生機制是獨立董事能否保持獨立性的關(guān)鍵因素，那么如何能夠使得獨立董事能夠有效監(jiān)督董事會呢？我認為應(yīng)該從獨立董事的任職資格入手。

嚴格化獨立董事的任職標準，由專門的組織對獨立董事的任職資格進行鑒定。具體來說，可以培育獨立董事市場。目前我國上市公司的獨立董事有相當(dāng)大的部分是專家學(xué)者，他們雖然掌握了扎實的相關(guān)專業(yè)知識，但是缺乏足夠的經(jīng)營管理經(jīng)驗，也很難有足夠的時間和精力投入到公司的管理中，自然也就很難真正的參與到公司董事會的決策中去。所以現(xiàn)實是我國獨立董事人才市場尚未健全，缺乏相關(guān)專業(yè)人才，所以我們可以通過專門的培訓(xùn)來培養(yǎng)獨立董事儲備人才，并建立獨立董事人才市場。也可以參考其他行業(yè)進行持證上崗制，例如展開獨立董事從業(yè)資格考試，并建立獨立董事檔案管理制度和獨立董事績效公示制度，①這樣不僅有助于獨立董事對自己的工作負責(zé)，也有助于其他公司深入了解該獨立董事的工作情況以便決定是否聘用。

二、獨立董事激勵機制和約束機制的完善

獨立董事在我國公司的收入目前主要包括薪酬和津貼，并無相應(yīng)的激勵制度，這與西方國家存在差異。在獨立董事制度比較成熟的國家，主要采取的是薪酬激勵和聲譽激勵兩種激勵制度。②所以我認為可以參考這些國家將年度獎金和股票期權(quán)引入激勵機制，這是兩種分別代表短期激勵和長期激勵的制度。聲譽激勵制度的前提就是建立上市公司之間的獨立董事評價體系，用以評價獨立董事任職期間的業(yè)務(wù)情況，建立個人數(shù)據(jù)庫以便上市公司在聘任時參考。這樣獨立董事對于工作就不會隨心所欲，而是盡職盡責(zé)的工作來獲得良好的評價和口碑，否則將會受到輿論的譴責(zé)以及聲譽的喪失，導(dǎo)致不會有其他公司敢于聘請。

有激勵機制就必然要有約束機制。我國對于獨立董事的約束機制目前暫無對應(yīng)法律條文，這導(dǎo)致獨立董事的行為沒有相應(yīng)的法律責(zé)任后果，造成那些濫用權(quán)力給公司或中小股東造成利益侵害以及未盡義務(wù)的獨立董事逃脫法律的制裁，而僅僅只是受到道德的譴責(zé)。

三、獨立董事保障機制的完善

沒有相應(yīng)的保障機制，獨立董事就有可能無法在履職過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用，甚至因為風(fēng)險過大而辭職。

責(zé)任是在義務(wù)的前提下產(chǎn)生的。獨立董事的義務(wù)主要包括勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)。③對于勤勉義務(wù)我認為可以借鑒起源于美國的經(jīng)營判斷原則，指豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個原則，該原則的前提是行為符合公司權(quán)利和管理者的權(quán)限，并且有合理的證據(jù)表明該行為是善意的。

此外，董事責(zé)任保險制度始于美國20世紀30年代，為的是有效化解董事履職風(fēng)險，避免董事在參與公司決策的過程中過于保守。④我國在20世紀初引入了該項制度，但是作為一項新土壤中的新制度，還存在很多需要完善的地方。包括界定保險責(zé)任，確定和給付保險費用，當(dāng)然最重要的還是完善相應(yīng)的保護法律制度。

四、獨立董事制度的法律完善

從法律責(zé)任上來說，我國對于獨立董事制度的規(guī)定并不細致，缺乏獨立董事問責(zé)制度也弱化了獨立董事的作用，試想沒有法律后果的行為又有誰會去遵守呢？在我國，獨立董事可能承擔(dān)的法律責(zé)任包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任，但在實際過程中往往只追究行政責(zé)任，⑤即證監(jiān)會對獨立董事進行處罰，這是一種低成本的法律后果很難形成有效的震懾作用?！豆痉ā泛汀蹲C券法》中雖然也規(guī)定了民事賠償責(zé)任，但《公司法》規(guī)定賠償?shù)膶ο笾幌抻谑芎颈旧恚蹲C券法》也只是對有限幾種行為規(guī)定負有責(zé)任的董事來對投資者承擔(dān)賠償責(zé)任，可操作性差，賠償對象的范圍狹窄是其顯著特點。

五、建立獨立董事行業(yè)自律體系

我國的現(xiàn)代企業(yè)制度尚未完全建立，獨立董事制度在我國的發(fā)展也還未成熟，也沒有相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范，所以我認為可以通過建立獨立董事協(xié)會來加強獨立董事的管理，規(guī)范獨立董事這個行業(yè)，制定有關(guān)的行業(yè)準則和條款。

證監(jiān)會在建立獨立董事協(xié)會上應(yīng)負有重要作用，對其監(jiān)督、指導(dǎo)。獨立董事協(xié)會成立以后作為一個全國性的協(xié)會，應(yīng)該擔(dān)負起相應(yīng)的義務(wù)，例如負責(zé)進行獨立董事的培訓(xùn)，制定相關(guān)行業(yè)準則，規(guī)范獨立董事執(zhí)業(yè)準則，完善相關(guān)配套體系，保障獨立董事的合法權(quán)益。獨立董事協(xié)會應(yīng)該由上市公司代表、證券公司代表和獨立董事組成。

起源于英美的獨立董事制度在二十世紀九十年代作為“舶來品”引入了中國，但是該制度并沒有如預(yù)期般的完美融入我國“二元制”公司治理結(jié)構(gòu)這個大環(huán)境，反而表現(xiàn)出來了諸多問題，任何制度都有其獨特的生存條件，任何制度的引進也都需要結(jié)合我國國情因地制宜，這樣才能夠更好的發(fā)揮有效作用。

每個新生事物的發(fā)展都需要經(jīng)歷漫長而曲折的過程，我國的獨立董事制度也是如此，注定是一個任重而道遠的過程。筆者希望通過自己對于我國獨立董事現(xiàn)狀的思考提出一些建議，希望我國的獨立董事制度能一步一步走向成熟。

注釋：

①趙慶軍.《論我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的完善--以獨立董事制度為中心》[D].復(fù)旦大學(xué),2006年.

②陸麗.《對獨立董事職業(yè)化若干問題的探討》[D].廈門大學(xué),2006年.

③謝朝斌.《論我國股份公司獨立董事義務(wù)與責(zé)任》[J].南京審計學(xué)院學(xué)報,2005年第1期,第1-6頁.

④楊晶晶.《我國獨立董事的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任研究》[D].北方工業(yè)大學(xué),2007年.

⑤陽明武,陽明光.《從陸家豪案看獨立董事的義務(wù)和責(zé)任》[J]. 湖南科技學(xué)院學(xué)報, 2006年10期,第195-197頁.

［1］Latham M: One kind is responsible to govern “the surveillant” ［J］，External Economy And Management， 2011（10）.

［2］袁慧娟.完善我國上市公司獨立董事制度研究［D］.武漢科技大學(xué)，2014.

［3］王嬌瓊.上市公司中法律背景獨立董事的現(xiàn)狀及作用研究［D］.復(fù)旦大學(xué)，2013.

d922.29

A

1671-864X（2016）08-0072-01

陸黃森，男，福建沙縣人，西北民族大學(xué)法學(xué)院法律碩士（法學(xué)）2015級研究生。