武瓊

摘要：隨著社會生活的不斷發(fā)展，創(chuàng)意侵權的案件時有發(fā)生，但是當前法律對創(chuàng)意的法律保護仍舊存在不足。創(chuàng)意應具有新穎性、具體性和可表達性，能夠區(qū)別于其他的法律客體。我國對于創(chuàng)意主要從民法原則、商業(yè)秘密、締約過失等途徑進行保護，但其法律規(guī)定并非針對創(chuàng)意而設定，在進行保護的過程中，保護力度不足的問題較為突出。因此，筆者認為應當將創(chuàng)意納入著作權的保護范疇予以保護。

關鍵詞：創(chuàng)意；法律保護；著作權

一、創(chuàng)意的內(nèi)涵

任自力教授認為，創(chuàng)意是與作品、商業(yè)標識、專利技術、商業(yè)秘密等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護對象存在緊密聯(lián)系，又具有獨立價值和內(nèi)涵的一種新興的知識產(chǎn)品。不論是作品、商標、專利還是其他傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護對象，無一例外均是在一定的創(chuàng)意或構(gòu)思基礎上形成的①。創(chuàng)意的表達方式不特定、思想特征明顯，因此，盡管其與作品等傳統(tǒng)知識產(chǎn)品在內(nèi)容上存在一定程度的重合，但其很難像那樣進行保護。

筆者認為，知識產(chǎn)權產(chǎn)品的最終形成，往往要經(jīng)過思想構(gòu)思（純粹的想法）-思想構(gòu)思初步表達（具有一定表達形式、可被他人認識的思想）-知識產(chǎn)權產(chǎn)品（思想構(gòu)思的完全表達）三個過程。因此，創(chuàng)意可以認為是作品、商標、專利等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護對象最終形成前的一種存在形態(tài)，也即思想構(gòu)思的初步表達，可以一定形式表達，但表達的形式卻不想上述傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護對象一樣明確及確定，卻可以滿足他人對思想構(gòu)思的認知。

二、創(chuàng)意的認定標準

創(chuàng)意的認定標準并無統(tǒng)一認識，一般認為創(chuàng)意應當具備一定的新穎性和具體性。除此之外，筆者認為創(chuàng)意還應當具備一定的可表達性。因此，筆者認為創(chuàng)意應當具備新穎性、具體性和可表達性，具體如下：

從一般意義上理解，新穎性的核心在于一個“新”字。它要求創(chuàng)意應當是創(chuàng)意人獨立思考、構(gòu)思得出的，而不是通過公眾所知的、顯而易見的方式獲得的，也即是由創(chuàng)意人創(chuàng)造得來的、其他人并不可知的。創(chuàng)意最主要的價值在于它由創(chuàng)意人獨立創(chuàng)造、但未被其他人獲知，因此由創(chuàng)意才能吸引他人，引起他人的關注，給創(chuàng)意人或創(chuàng)意的使用人帶來收益。具體性是指創(chuàng)意能夠以一定的方式固定或記錄下來，且構(gòu)思完整。著作權法的基本原則是著作權法只保護思想的表達，不保護思想。創(chuàng)意僅僅作為思想、構(gòu)思時， 因為其獨創(chuàng)性和價值性無法被人們感知，因此很難得到人們的認可到認可。創(chuàng)意具有多種表達形式，語言、語言的各種輔助手段、音樂、繪畫、舞蹈等均可以作為創(chuàng)意的表達形式而存在。創(chuàng)意無法形成十分具體的表達形式，其僅僅是思想、構(gòu)思的初步表達，而不是最終的成果。因此，創(chuàng)意的保護應以具備一定的可表達性為條件。

三、著作權法對創(chuàng)意保護的法律構(gòu)建

通過以上論述可以看出，目前我國法律對于創(chuàng)意的保護主要可以分為三個方法：其一，屬于商業(yè)秘密的創(chuàng)意，可以借助《反不正當競爭法》進行保護；其二，將達成協(xié)議，簽訂合同（包括明示合同和默示合同）的創(chuàng)意，借助《合同法》進行保護；其三，利用民法基本原理進行保護。我國《著作權法》實行思想表達二分法，僅保護思想的表達而不保護思想。創(chuàng)意往往由于不具有固定、具體的表達形式而被排除在作品的范圍外，因此創(chuàng)意保護無法借助《著作權法》。但是，筆者認為，創(chuàng)意是作品等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護對象最終形成前的一種存在形態(tài)，具備一定表達形式，但表達的形式卻不想上述傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護對象一樣明確及確定，因此，其與知識產(chǎn)權有緊密的聯(lián)系。

作品的著作權隨作品創(chuàng)作自動產(chǎn)生，而專利權的取得需要履行嚴格的申請與審核程序，耗費時間較長。同樣，商標的使用也須遵循注冊登記的嚴格程序。簡而言之，著作權中的作品范圍相較于專利法和商標法保護對象的范圍更廣泛。因此，將創(chuàng)意劃入著作權法保護的范圍更有利于創(chuàng)意的保護。所以，我國對于創(chuàng)意保護的法律構(gòu)建應當著重從著作權法展開，其對創(chuàng)意保護的法律構(gòu)建應當從以下方面展開：

首先應當說明的是創(chuàng)意的保護條件，也即創(chuàng)意滿足何種條件時應當被保護。創(chuàng)意在社會生活中具有不可忽視的作用，我們應當對創(chuàng)意進行保護。同時，根據(jù)美國對創(chuàng)意保護方法的研究，我們發(fā)現(xiàn)創(chuàng)意保護時可能的。創(chuàng)意保護的條件，并未具有統(tǒng)一的認識。在本文中，筆者論述了創(chuàng)意的認定標準，即創(chuàng)意應當具備新穎性、具體性和可表達性。筆者認為只要符合創(chuàng)意的認定標準，而被認定為創(chuàng)意的，都應當屬于著作權法保護的范疇。因此，創(chuàng)意的保護條件應該是：一定程度的新穎性、具體性和可表達性。

其次，在權利取得上，主要有登記取得和自動取得兩種方式。筆者認為，在構(gòu)建創(chuàng)意保護制度時應采取自動取得的方式。這種方式是與著作權法中著作權人自動取得著作權的立場一致。不用通過登記，而是在創(chuàng)意完成后自動取得創(chuàng)意權利，可以降低當事人權利保護的成本，同時擴大創(chuàng)意保護的范圍。在采用自動取得權利的方式下，當事人自動創(chuàng)意權利，當創(chuàng)意人認為自身權利受到侵犯而訴諸法院后，法院可對該“創(chuàng)意”進行保護作出評價。

最后，在著作權法理論中，一般只保護思想的表達，而不保護的思想，思想和思想的表達是難以明確的進行區(qū)分、界定的，但是讓具有獨創(chuàng)性的構(gòu)思、創(chuàng)意處于法律的空白地帶的合理性是值得質(zhì)疑的。盡管在現(xiàn)行著作權法的制度設定上，人們總是盡量避免對思想保護方面規(guī)定，但是在具體的法律規(guī)定中，還是隱約可見該原則所露出的破綻。在此，筆者認為，在構(gòu)建創(chuàng)意保護制度時，并不改變著作權法思想表達二分法理論，也即對于作品等劃分、法律規(guī)定并不作出修改，而是將創(chuàng)意作為一種特殊的法律保護客體納入著作權法的保護中。也就是說，除了對創(chuàng)意的特殊規(guī)定外，其余仍舊適用著作權法的規(guī)定。

總之，筆者認為，對于創(chuàng)意保護的法律構(gòu)建應當以簡易、有效為原則。因此，筆者提出將創(chuàng)意作為特殊客體納入著作權保護的模式，在最小改動現(xiàn)行法律的基礎上保護創(chuàng)意。（作者單位：廣東財經(jīng)大學）

注釋：

①任自力.創(chuàng)意保護的法律途徑[J].法學研究，2009，（4）：94.