楊鈞清

【摘要】當今社會，代孕的出現(xiàn)給越來越多人的行為方式和生活模式帶來改變，也給人們舊有的觀念，社會倫理和法律造成巨大沖擊。而我國目前并沒有就代孕做出明確的法律規(guī)定，法律上的空白使需要代孕的不孕不育夫婦在生育之路上舉步維艱。針對這一現(xiàn)狀，本文將從法理、倫理及現(xiàn)實意義上淺析代孕行為，探討其在中國合法化的理性支持。

【關鍵詞】代孕；法理；倫理；現(xiàn)實意義

2015年末，全國人大常委會會議表決通過了《人口與計劃生育法修正案》，刪除了此前草案中爭議頗多的“禁止代孕”相關條款。但我國目前為止并沒有就代孕做出明確的法律規(guī)定，法律上的空白使需要代孕的不孕不育夫婦在生育之路上舉步維艱。本人在這里提出代孕合法化的幾點理性探討，主要討論代孕在中國國情下的法理、倫理、現(xiàn)實支持，希望代孕在我國能逐步得到立法重視與支持。需要鄭重提出的是，本文所探討的代孕僅指精子和卵子都來自委托方的夫妻，代理孕母僅僅提供子宮的代孕模式，其他種類如代理孕母既提供子宮又提供卵子的基因型代孕或精子卵子均由他人捐獻的代孕捐胚型代孕，由于其代孕母親或他人的血緣加入使代孕行為的風險性、不確定性大大增加，筆者認為暫時不適宜在中國開放，故不在本文探討范圍之內(nèi)。

一、代孕行為合法化的法理支持

從法理的角度理解代孕行為，可以從法的價值、人權和公序良俗原則等角度對代孕行為進行全方位的分析，探知代孕行為存在的合法性及其所擁有的積極的社會價值。

1、代孕行為符合法的正義原則

法的首要價值是正義，追求正義是法的目的。首先，維護正義是法最基本的功能。當今社會的不孕原因大多是因先天缺陷或后天疾病等偶發(fā)因素，不孕夫婦本身并無過錯，屬于劣勢群體，一個公平的社會法制應盡力協(xié)助他們改善自己的處境，國家也應該創(chuàng)造一個公平的法治環(huán)境幫助不孕夫婦去改變劣勢。其次，代孕行為符合無傷害不禁止原則。只有個人行為損害到他方利益時，他人才可以以對方侵害自己的權益而予以防衛(wèi)。代孕行為是個人的行為，而且如果按照規(guī)定的程序?qū)嵤?，那么它只是有利于自身的行為，完全不會侵害到他人的權益，也不會危害到社會，不應該被禁止?/p>

2、代孕行為符合人權保護的基本要求

保護人權是法律的重要內(nèi)容，在代孕行為中所涉及的人權主要包括人格尊嚴權、身體權和女性的生育權等。在人格尊嚴方面，代孕行為是主體之間互相尊重，相互協(xié)商后進行的，代孕媽媽完全出于自愿，不存在代孕媽媽的尊嚴受到損害問題出現(xiàn)。反而立法缺失及社會公眾誤解才極有可能損害代孕者的尊嚴。在身體權方面，身體權是公民維護其身體的完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權，公民的身體權的其中一項重要內(nèi)容就是在不損害他人的前提下自由支配自己身體組織，包括肢體、器官、血液等的權利。代孕者自主支配自己的身體為他人代孕，在支配身體權范籌是合法合理的。在生育自由權方面，根據(jù)我國的婦女權益保障法規(guī)定，婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由，而代孕行為大多基于代孕契約成立的，這份契約只要是建立在自愿和平的基礎之上，在權利保護范疇就應該得到受法律承認。在代孕者與委托者達成協(xié)議時，就意味著代孕媽媽在生育自由權上做出了選擇，而且做出這種選擇完全是自由的，代孕行為并未侵害代孕者的生育自由權。

3、代孕行為符合公序良俗原則

公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則，否定觀點認為代孕行為違背了不得將人體作為商品進行交易的原則，有違于公共秩序與善良風俗，同時違反了社會公眾的傳統(tǒng)觀念和家庭關系的和諧，但這種觀點忽視了代孕有利于消除不孕家庭者的痛苦和鞏固不孕不育者的婚姻和家庭，對社會的穩(wěn)定和諧可發(fā)揮重要的作用，更何況代孕行為并不存在混亂的性關系，與我國民間所謂借種以及包二奶等行為與代孕技術有著本質(zhì)的區(qū)別，我們不應給予否定的價值判斷。

二、代孕行為合法化的倫理支持

代孕行為在倫理上的爭議主要在于出生子女在親屬認定關系上的混亂和女性子宮商業(yè)化與身體權的沖突等方面，筆者認為，代孕行為與傳統(tǒng)家庭模式并不沖突，通過限制代孕行為的單一形式、立法規(guī)范商業(yè)化模式可以解決代孕行為在社會倫理方面的形成的問題。

1、代孕行為與傳統(tǒng)家庭模式并不沖突

否定觀點在倫理上主要擔心代孕行為的出現(xiàn)打破了父母與子女之間的血緣關系這一家庭模式的核心，會導致傳統(tǒng)家庭形式的破壞。筆者認為，如果限制代孕行為模式，精卵均由委托代孕者提供，代孕母親僅提供子宮，那么代孕母親所生的子女與其不存在血緣關系，代孕子女出生后將不會面對復雜的親屬關系，父母身份在基因、血緣的確定性符合我國傳統(tǒng)的家庭模式；而代孕母親僅提供子宮，對代孕子女不會產(chǎn)生自身基因、血緣延續(xù)的特殊情感，其身份更類似于為向他人提供養(yǎng)分的“奶媽”，其對自身的定位清晰、準確，在倫理上并無不妥，也大大減少代孕后代孕母親反悔，與委托方爭奪代孕子女的風險。

2、代孕行為的商業(yè)化爭議可以通過立法調(diào)整

否定觀點認為代孕行為的商業(yè)化做法是將婦女作為生育工具，將女性的子宮商業(yè)化，貶低了女性的尊嚴。但這種觀點忽略了不孕不育者是需要得到社會照顧的弱勢者，當生殖科技能夠解決不孕的實際問題時，不應該一味以子宮商業(yè)化這一抽象概念加以反對。而代孕商業(yè)化帶來的負面風險完全可以通過立法調(diào)整，比如嚴格限定委托方的資格，嚴格規(guī)定代理孕母的必備條件，建立專門的監(jiān)督機構等，盡量減少商業(yè)化帶來的一系列負面影響，防止不法分子操作商業(yè)鏈謀取不法利益。

三、代孕行為合法化的現(xiàn)實支持

大量數(shù)據(jù)表明，我國育齡夫婦面臨著日益增長的生育困境，不孕不育的實際發(fā)病比例已經(jīng)達到15%，由此引發(fā)的代孕現(xiàn)象層出不窮、屢禁不止，引發(fā)了更多的社會問題，而我國對代孕行為的空白的立法環(huán)境，使國家對代孕行為的調(diào)控軟弱無力。

1、代孕可保障不孕夫妻的生育權

近年來，我國育齡夫婦面臨日益嚴峻的的不孕不育問題，而我國“不孝有三，無后為大”觀念的影響使得生子的愿望更加迫切，這些因素加速了代孕市場的火爆。代孕作為人類輔助生育技術進步的結(jié)果，它的出現(xiàn)使得不孕所帶來的困擾家庭和夫妻關系的社會問題在一定程度上得以解決，使得原本因種種原因而無法自然生育的人獲得了為人父母的機會。代孕充分保障了不育夫妻的生育人權，有利于家庭的美滿和人類的正常繁衍，同時減少了販賣、偷盜嬰兒的罪惡行為，也彌補了收養(yǎng)制度存在的血緣遺憾，促進了社會的和諧發(fā)展，具有相當大的積極意義。

2、立法空白導致亂象叢生

2015年末，全國人大常委會會議表決通過了《人口與計劃生育法修正案》，刪除了此前的計生法修正案草案爭議頗多的“禁止代孕”相關條款。而我國目前除明令禁止以任何形式買賣精子卵子、受精卵及胚胎外，沒有就代孕做出明確的法律規(guī)定，法律上的空白使需要代孕的不孕不育夫婦在生育之路上舉步維艱。而由于不孕不育問題的日益嚴重，代孕并沒有得到很好的遏制，現(xiàn)在社會上出現(xiàn)了許多違法，不合格的代孕機構，有關代孕糾紛的案例也層出不窮，這些糾紛的解決有賴于法律的指導，所以完善我國相關立法，填補法律空白，已經(jīng)是迫在眉睫的事情。

綜上所述，代孕作為人類輔助生育技術進步的結(jié)果，它的出現(xiàn)給絕孕不孕不育的夫婦帶來了新的希望，也不違背公序良俗，與其加以禁止不如加以規(guī)范，對代孕生育的主體和生育的協(xié)議進行法律規(guī)制。從允許代孕的國家來看，他們的立法基本上都是經(jīng)歷了一個由完全禁止到限制開放的過程，當前我國對代孕的進行立法也應該走上議程，然后逐步產(chǎn)生最符合我國國情的代孕法律規(guī)范。