張賀民　朱小秋

摘 要：隨著契約意識的增強，國有企業(yè)內部職工承包模式的法律風險也隨之增加，既要積極推進靈活有效的管理模式，還要加強國企內部承包業(yè)務的法律風險防范管理，如何找準高效管理和法律風險防范的平衡點，防控企業(yè)經營業(yè)務承包后的法律風險，本文僅就企業(yè)內部承包經營管理的法律風險問題做簡單的研究分析。

關鍵詞：內部承包經營；法律風險防控；承包合同

國有企業(yè)將部分業(yè)務承包給內部職工，通過轉換經營管理的方式、機制，打破原有國有企業(yè)管理的體制束縛，充分調動、激發(fā)承包人的積極性，促進承包業(yè)務的有效開展并獲取經濟效益，是目前部分國有企業(yè)采取的管理手段之一。這種管理模式對于精干主業(yè)、搞活輔業(yè)有著大量的實際應用，在建筑業(yè)甚至是主業(yè)普遍采用的模式。承包人在承包合同的約定下有自主經營管理的權限，承包模式打破了原有國有企業(yè)法律風險防范體系，諸多實例也暴露出內部承包業(yè)務存在的短板，在實踐中也經常發(fā)生經濟糾紛，甚至形成訴訟，給企業(yè)帶來不必要的損失，也對企業(yè)健康發(fā)展產生了不良影響。本文將針對國有企業(yè)內部承包經營的法律風險問題進行研究并提出相關建議。

一、國有企業(yè)內部承包的概述

企業(yè)承包經營管理模式，是改革開放之初，制度更新、市場搞活時期下的歷史產物，該模式具有強烈的時代色彩。承包曾是我國改革開放歷史上最成功的管理創(chuàng)新，不論是農村土地承包，還是企業(yè)管理承包、內部承包，都曾在市場經濟發(fā)展中發(fā)揮了重要的作用，也由于其承包業(yè)務的特點，國家也先后出臺了關于承包管理方面的規(guī)章制度，規(guī)范承包業(yè)務的開展。

內部承包作為一種內部經營方式，實際上是限定承包者為企業(yè)內部職工，為明確公司與員工權利義務關系而進行的新的分工。國有企業(yè)內部承包有如下幾個特點，一是國有企業(yè)內部承包是具有天然的不對等性。即承包人是國有企業(yè)的內部成員，雙方存在上下級間行政隸屬上的管理關系。二是承包人產生于企業(yè)內部。承包人是與發(fā)包人有勞動合同關系的內部職工，承包人大多為承包業(yè)務的實際管理人。三是承包人接受發(fā)包人的日常管理。自主經營一定程度上受到限制，合同的內容系約定企業(yè)與員工之間的權利義務，承包方還要接受發(fā)包方的行政管理，遵守其規(guī)章制度，比如安全生產、勞動保險等方面的管理；四是承包人承包經營的資產為企業(yè)所有。承包人獨立核算，自負盈虧；五是發(fā)包人極易發(fā)生以包代管的情況。內部承包容易產生的管理缺位、管理弱化、管理失控的情況。企業(yè)內部承包是國有企業(yè)在進行轉換經營方式的過程中的一種嘗試，由于內部承包從一定程度上能夠解決企業(yè)所有權與經營權相分離，責、權、利相統(tǒng)一的問題，達到提高企業(yè)職工積極性、主動性，提高生產經營效率和效益的目的，因而受到許多國有企業(yè)的青睞。而隨著社會主義市場經濟體系的逐漸完善，《公司法》等法律法規(guī)的出臺，公司制成為現(xiàn)代企業(yè)制度的主流，承包作為企業(yè)管理的補充模式，依然在國有企業(yè)管理中普遍存在，內部承包在現(xiàn)代企業(yè)制度下的管理應用中也面臨新的法律風險。

二、國有企業(yè)內部承包的重點法律風險問題研究

1.發(fā)包人行政干預影響承包業(yè)務的開展，極易產生合同糾紛

承包人與發(fā)包人與生俱來的不對等特征，內部承包常常受到企業(yè)內部行政管理的干預，發(fā)包人出于對企業(yè)經營管理、安全生產、職工訴求等因素，不能完全按照承包合同實施管理，習慣性的以行政命令管理、干預已經發(fā)包的業(yè)務。如某建材廠白灰窯承包案，1984年6月1日，與職工關某簽訂《燒窯承包合同》，建材廠白灰窯由關某建設，該燒窯承包合同中未就履行期限、合同的終止及違約責任進行約定。合同履行到1984年9月24日，建材廠新?lián)Q廠長，單方終止合同，并拆除白灰窯，為此雙方產生糾紛。

這種以習慣性的行政命令管理方式干預承包業(yè)務的情況，實際上是一種違約行為，勢必會給承包人帶來經營困難，極有可能產生經濟損失，隨著承包人法律意識的加強，通過訴訟維護自身權益，發(fā)包人受到不必要的經濟損失。①

2.國有企業(yè)內部資源行政化配置易造成國有資產流失

國有企業(yè)內部承包，實際上是將企業(yè)內部資源的再配置，一般沒有通過公開招標進行，而且由于國有企業(yè)內部職工的行政層級的影響，原承包單位的負責人獲得承包人資格相對具有優(yōu)勢，發(fā)包人也樂于挑選服從管理的負責人作為承包人。實行企業(yè)內部承包往往強調承包人的自主經營，使職能部門的作用和專業(yè)管理有所削弱，客觀上放松了上級對下級必要的指導、控制和監(jiān)督，某些規(guī)章制度受到沖擊，國有資產流失的情況也屢見不鮮。如承包人出現(xiàn)重大違約時，發(fā)包人沒有及時提出異議，造成對承包人違約的默認，合同履行出現(xiàn)重大變更而不采取應對措施，發(fā)包人放棄行使合同權利，對承包人履行義務的情況不予監(jiān)督管理或監(jiān)督管理不及時，非常容易產生合同糾紛。

3.承包人以企業(yè)的名義從事法律行為產生不可控的風險

企業(yè)內部承包合同不可能改變各生產經營單位的屬性，不可能改變企業(yè)民事主體的法律地位。一方面，企業(yè)各生產經營單位的負責人作為企業(yè)工作人員，在承包期間的經營活動屬于執(zhí)行企業(yè)職務行為，由此產生的民事責任由其所屬的企業(yè)承擔。另一方面，由于企業(yè)內部各生產經營單位為企業(yè)下轄的生產單位，無營業(yè)執(zhí)照，不具有訴訟主體資格。因此在承包經營模式下，承包人往往以發(fā)包人的名義對外開展經營活動，創(chuàng)設債權債務關系。

因公司與承包人之間的合同關系屬于公司內部關系，公司與債權人之間的債權債務關系屬于公司外部關系。作為一般法律原則，公司仍應對自己債務負責。根據合同相對性原理，第三方不作為合同的當事人不直接受合同的約束。換言之，在對外關系中，債權人有權直接追究發(fā)包公司的民事責任。

如某公司與其職工劉某簽訂《物流分公司承包經營合同》，合同期限為2014年6月26日至2015年12月25日。承包費為承包期內承包人每月上繳該公司5萬元，同時承包人承擔134名職工工資及福利待遇費用。在合同的履行過程中，在原承包經營合同沒有約定情況下，承包人劉某為了方便經營管理，以發(fā)包人名義注冊辦理了“某公司物流有限公司”的國有獨資有限公司營業(yè)執(zhí)照，法定代表人為劉某，注冊資本伍佰萬元，B公司沒有實際出資，沒有建立財務賬冊，該公司沒有外聘其他人員。新公司注冊后，雙方沒有簽署補充協(xié)議，沒有明確約定發(fā)包人、承包人、新注冊國有獨資物流有限公司及與發(fā)包公司簽訂勞動合同卻為新注冊物流有限公司工作的的134名職工（后為110人）四方主體的法律關系。

在上述案例中，發(fā)包公司與承包人設立新公司、新公司出資及新公司債權債務等方方面面脫不開關系。雖然在對內關系中，發(fā)包公司在對外承擔責任之后，有權向承包人追償，但實踐中造成的訴累、耗費的時間以及追償不能的風險是可以想見的。為了避免上述情況的發(fā)生，發(fā)包公司可在承包經營合同中要求承包人預先提供一定的充分有效的擔保（包括但不限于風險保證金、押金）。

4.企業(yè)難以擺脫承包人經營失敗的后果

發(fā)包方在與承包經營者以企業(yè)名義訂立承包合同時，無一例外都約定企業(yè)實行自主經營，自負盈虧，承包期間的一切債務與發(fā)包方無關，有的合同明確約定債務由經營者個人負擔。但在實踐中，承包業(yè)務出現(xiàn)大額虧損無力承擔的時候，承包人償付能力有限，承包保證金或者抵押財產不足以彌補虧損，最終往往是企業(yè)承擔損失。如化工企業(yè)的環(huán)境污染侵權，礦山企業(yè)的地質災害侵權產生的賠償責任，賠償責任可能是發(fā)生在承包經營期間，也可能發(fā)生在承包經營期后，特別是在發(fā)生巨額賠償之后，承包方根本無力承擔。在不對等的內部承包經營中，承包業(yè)務經營困難時往往出現(xiàn)個人受益、企業(yè)買單的情況，尤其是在承包人不能履約時，承包人對企業(yè)依賴心里造成承包業(yè)務履行困難，不排除在企業(yè)承包經營者中，有違背職業(yè)道德惡意經營，嚴重損害國家、集體和企業(yè)利益，謀取個人非法利益的人。發(fā)包人的利益得不到基本保障，甚至有可能擴大損失。

國有企業(yè)通過內部承包加強管理提高效率，兼顧增加利潤或者減少虧損，承包人追求個人利益最大化，兩者的目標并不完全一致。承包合同的履行過程中，發(fā)包人疏于管理，針對承包人的違約發(fā)包人不重視追責，而發(fā)包人違約，承包人則能從企業(yè)獲取利益補償，對發(fā)包人實則不利。因此在業(yè)務發(fā)包之初應細致嚴格的分析好承包經營的可行性，在發(fā)包時設定合理的經營指標，明確權利義務關系，同時嚴格監(jiān)控承包業(yè)務的運行狀況，設定終止承包合同的風險紅線，使承包業(yè)務在可控范圍內執(zhí)行。

5.企業(yè)內部承包經營產生爭議有不被法院受理的風險

由于國有企業(yè)內部承包的雙方不是平等關系，因此發(fā)生糾紛提起訴訟時能否被法院受理一直存在爭議。最高人民法院《關于加強經濟審判工作的通知》第2條第2項指出：“企業(yè)內部的承包糾紛，大部分應由企業(yè)或其上級主管機關調處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應予受理?！庇捎谠撏ㄖ獩]有明確受理與不受理的界限，人民法院在接到企業(yè)內部承包經營合同糾紛案件時，對于是否立案沒有明確法律依據，因此在很長一段時間內，司法實踐一般傾向于不予受理。這給國有企業(yè)內部承包爭議的解決帶來了很大的困難，甚至有長期解決不能的風險。

三、國有企業(yè)內部承包經營法律風險的防控建議

盡管“內部承包”豐富了企業(yè)管理模式，對國有企業(yè)相對僵化的管理體制帶來一些靈活性，但承包模式也存在短期行為與長期發(fā)展的矛盾、公司利益與個人利益的矛盾、靈活機制和規(guī)范管理的矛盾，如果不重視制度約束和法律風險防范，看似公私兼顧的“承包制”反而會給企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展埋下禍根。

1.科學決策集體決策，合規(guī)開展承包業(yè)務

一是制定詳實可行的承包方案，合理確定承包指標，盡可能使承包基數(shù)做到科學合理，并實時監(jiān)控業(yè)務開展情況，確保承包業(yè)務的可執(zhí)行性；二是集體決策，堅持公開、公正、公平的選擇承包人，防止暗箱操作、利益輸送；三是完善承包制管控制度體系，建立企業(yè)的自我約束機制，合理確定合規(guī)管理和自主經營的“平衡點”；四是杜絕以包代管，合理設計職能部門的管理切入點，按照承包業(yè)務特點分類指導；五是要區(qū)別承包單位的不同情況，確定具體承包形式和期限；六是嚴格用印制度，在承包經營期間，發(fā)包方和承包方應共同管理承包業(yè)務印章，完善用印審批、登記、備案制度，防止發(fā)生失控現(xiàn)象。

2.嚴格合同履行管理，承包結束必須簽訂終止協(xié)議

市場經濟是法治經濟，是契約經濟。承包經營合同是法律文書，具有法律效力。違反承包合同約定，發(fā)包人要承擔法律后果。有的管理者依法治企法律意識相對滯后，對發(fā)包人的經營管理行為經常過分干涉或不行使合同權利，放棄監(jiān)管，放任承包人不受約束履行承包合同。體現(xiàn)為發(fā)包人合同權利行使失度或維權意識不足，導致發(fā)包人合法權益無法有效維護，也不能很好達到承包經營目的。解決辦法在于增強發(fā)包人法律意識，發(fā)包人內部專人負責承包事宜，細化承包合同條款，并明確內部管理責任，依法承包，依法履行承包經營合同。

無論發(fā)包人還是承包人提出原承包合同沒有約定或者約定不明的新請求時，或承包合同履行時發(fā)生變化，雙方又達成新的共識后，應及時簽訂補充協(xié)議，明確雙方的權利、義務、責任內容。承包經營合同終止時，無論是雙方達成一致提前終止，還是承包經營合同履行完畢而終止，還是因為其他原因終止，都要簽署承包終止協(xié)議書，明確合同履行情況和責任承擔內容。如履行完畢而有糾紛沒有解決，雙方立場差異較大，矛盾無法調和，承包人拒絕簽署終止協(xié)議書，發(fā)包人要及時采取訴訟方式解決。要積極作“原告”，主動維權，要有承包人不是“伙伴”就是“對手”的思想準備。不能被內部人好說話、自己的職工好管理所蒙蔽，更不要采取“拖”的策略，發(fā)包人與承包人雙方的糾紛或矛盾早晚需要解決，實踐證明，早解決比晚解決對發(fā)包人更有利。

3.加強內控管理，落實責任追究制度

在現(xiàn)行體制下，企業(yè)領導可以通過行政管理手段約束承包人，承包人不盡合理的訴求往往可以得到控制。企業(yè)領導人員更換后交接不完善，導致對承包人履行義務的情況監(jiān)督管理不夠，或放棄行使合同權利，使發(fā)包人利益在事后很難維護，這種情況現(xiàn)實中法律風險極大。

內控制度的建立和有效運行，是國有企業(yè)控制風險的基礎。對于內部承包這種管理模式，要制訂專門的制度予以規(guī)范。在非正常的承包業(yè)務損失認定和責任追究上，嚴格落實責任追究制度，對相關的責任人嚴肅處理，懲戒、震懾非法、惡意、不道德的承包行為。

4.積極推動內部承包、生產經營責任狀多種管理模式，避免落入合同漩渦

“生產經營責任狀”與“承包經營合同”法律風險的最大的區(qū)別，就是經營管理權下放的方式不一樣，則其產生糾紛的裁決方式不一樣。采用“承包經營合同”方式，發(fā)包人與承包人近乎一種“平等”的合同主體關系，而我國現(xiàn)行的民法、合同法等法律體系調整的均是平等主體之間的法律關系，承包經營類的糾紛在民事訴訟中法院可能會依法受理、裁決。采用“生產經營責任狀”形式進行經營管理，發(fā)包人把所屬單位的“經營管理權”在一定期限內部分或少部分交給簽狀人，由簽狀人在所屬單位嚴格管理下，完成生產經營各項指標，獲取績效工資或績效獎金。所屬單位與簽狀人是管理與被管理的關系，是一種不平等的主體關系，因“生產經營責任狀”履行產生糾紛引起的民事訴訟，法院很難立案審理。②

所屬單位的發(fā)包與承包，實質上發(fā)包人不是獲得承包人的資金與技術，更多的是調動職工積極性，增加效益減少虧損。而通過簽訂“生產經營責任狀”形式一樣能達到前述目的。實際上“生產經營責任狀”內容可以很多，很豐富，簽狀人雙方的權利、義務、責任內容約定的可以很充分，能夠包含全部的“合同”內容。達到或沒有達到生產經營指標，績效工資或績效獎金獎罰可達到幾千元到幾十萬元，簽狀人職工一方，可以是一人、一個班組、一個車間或一個分廠。這都是企業(yè)的經營自主權，只要不違反法律的禁止性規(guī)定就可以執(zhí)行，可以避免訴訟風險。

5.推進現(xiàn)代企業(yè)制度建設，推行混合所有制

對于產品業(yè)務相對獨立、資產界限清晰、職工安置合理的承包業(yè)務，推行混合所有制改革，實現(xiàn)企業(yè)資產重組和結構調整，可以避免內部承包產生的法律風險失控、企業(yè)投入不足等弊端，建立混合所有制，也是目前企業(yè)改革的主流和方向。國有企業(yè)內部承包業(yè)務，是風險內控的重點，也是訴訟糾紛頻發(fā)的環(huán)節(jié)，加大承包經營等業(yè)務的管理力度，以實現(xiàn)發(fā)包人承包人雙贏為目的，在實踐中開辟出新的承包經營管控模式，最大限度避免風險，實現(xiàn)依法依規(guī)運營，確保企業(yè)科學發(fā)展、健康發(fā)展。

6.在企業(yè)內部承包經營的基礎上探索內部租賃經營道路

由于企業(yè)內部承包經營是特定時期的歷史產物，放在當下的大環(huán)境中，無論在實體法律適用上還是訴訟解決中都存在依據不足的現(xiàn)象。因此，國有企業(yè)可在內部承包經營的現(xiàn)有理論和實踐基礎上探索內部租賃經營。

內部租賃經營，顧名思義，即以租賃為基礎的法律關系，以企業(yè)內部職工為承租人，然后根據實際需要添加經營方面的條款，可以實現(xiàn)與內部承包經營相同的目的。該種經營模式與內部承包經營相比，法律關系相對簡單，有明確的法律及司法解釋依據，在約定不全面時，可以通過法律規(guī)定厘清雙方權利義務關系，產生爭議后通過訴訟解決也不存在障礙，因此能夠有效保護國有企業(yè)資產利益。

綜上，為達到減虧、扭虧、盈利之目的，推進靈活有效的管理模式，在國有企業(yè)實行企業(yè)所有權與經營權分離的內部承包經營，應注重從合同簽訂、內部管理、責任追究、制度建設等方面防控法律風險，同時應積極探索其他經營模式。

注釋：

①《中華人民共和國民法通則》第八十八條：合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務?！吨腥A人民共和國合同法》第六十條：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

②最高人民法院關于加強經濟審判工作的通知法（研）發(fā)〔1985〕28號第2.2條款規(guī)定：許多企業(yè)內部的經濟糾紛要求法院受理。這類糾紛原則上應由企業(yè)或其上級主管機關處理。工資、福利、獎金等方面的糾紛，因各單位情況不同，而且變化很多，由企業(yè)或其上級主管機關調處比較適宜。企業(yè)內部的承包合同糾紛，大部分應由企業(yè)或其上級主管機關調處；極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應予受理。