董有恒

[摘要]我國在立法評估的研究和實踐中，過多地重視立法后評估而忽視立法前評估。立法評估應(yīng)該既有事前審核，又有事后完善的功能，其目的就是彌補(bǔ)法的滯后性和不確定性。在中國特色社會主義法制體系日漸完善的今天，立法前評估制度的建構(gòu)具有重要意義。目前，學(xué)界大多是針對立法后評估進(jìn)行討論研究，或者介紹國外立法評估的先進(jìn)經(jīng)驗。在我國構(gòu)建立法前評估制度，仍然是理論研究的空白，這對當(dāng)下各級立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行立法前評估的實踐探索具有理論指導(dǎo)意義。

[關(guān)鍵詞]立法前評估；影響評估；成本效益分析

[中圖分類號]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-5918（2016）08-0065-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.08.030[本刊網(wǎng)址]http：//www.hbxb.net

一、立法前評估的概述

2008年，十一屆全國人大代表羅范淑芬向全國人大常委會建議，全國人大及其常委會立法可以借鑒香港的經(jīng)驗，在每一部法律提交審議之前，要編制財政、社會反應(yīng)和可持續(xù)發(fā)展等方面的評估。這一建議引發(fā)了社會各界對立法前評估的熱烈討論，許多地方立法機(jī)構(gòu)紛紛開展了各式各樣的實踐探索。2010年，四川省政府在全省開展了立法前評估制度的探索，并在制定《四川省雷電災(zāi)害防御管理規(guī)定》時由相關(guān)部門出具了成本收益報告。2011年，青島市委托青島理工大學(xué)和青島社會科學(xué)院對兩部地方規(guī)章進(jìn)行立法前評估。2012年，天津市人大實施了由行政部門、專家學(xué)者和社會公眾參與的立法前評估。2013年，杭州市人大在修訂《杭州市物業(yè)管理條例》時進(jìn)了立法前評估。

立法評估并不是一個陌生的概念，學(xué)者們有著較多的研究。周怡萍認(rèn)為，立法前評估是指立法機(jī)構(gòu)、相關(guān)部門及其他組織，在法律審議通過之前，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)、方法和程序?qū)Ψ蓪嵤┖笏a(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響和社會影響等方面進(jìn)行的預(yù)先評估，并將評估結(jié)果作為立法決策依據(jù)的制度。不難看出，區(qū)別立法前評估與立法后評估的關(guān)鍵就是實施評估的時間--是在法律通過之前還是在法律實施之后。人們普遍認(rèn)為，立法評估理所當(dāng)然包含立法后評估。但是，認(rèn)為立法評估就是立法后評估的觀點(diǎn)未免有些偏頗。中國政法大學(xué)席濤教授認(rèn)為，立法前評估和立法后評估的重點(diǎn)不同，立法前評估應(yīng)當(dāng)注重立法對經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的預(yù)期影響，立法后評估應(yīng)當(dāng)注重立法對經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的實際影響?？梢?，立法前評估是利用各種信息分析手段對立法效果的提前估計，這樣一來就可以避免事后評估的滯后性，進(jìn)而減少了立法實踐的試錯成本。

二、立法前評估制度的基本框架

（一）立法前評估的主體

2011年，青島市人大常委會設(shè)計了以立法機(jī)關(guān)為主導(dǎo)、以行政主管部門為基礎(chǔ)，引入專家評審、社會公眾參與的評估程序。2014年，全國人大在軍事設(shè)施保護(hù)法修正案的表決前評估會上邀請了全國人大代表、專家學(xué)者、軍隊代表、地方政府代表和鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道基層工作者共同與會。從以上立法前評估的實踐來看，國內(nèi)立法前評估大多采用了立法機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，相關(guān)部門、專家學(xué)者和社會公眾參與的評估主體模式。

立法前評估制度起源于國外，并在許多國家發(fā)展成熟。美國是最早實施立法前評估的國家。在美國，實施立法前評估的主體是管理與預(yù)算辦公室（OMB）和其下設(shè)的信息與規(guī)制事務(wù)辦公室（OIRA）。管理與預(yù)算辦公室掌管著全國的財政計劃，負(fù)責(zé)審核立法監(jiān)管分析報告。只有經(jīng)過該機(jī)構(gòu)審核通過的規(guī)章才能提交給國會審議，否則根本無法進(jìn)入立法程序。英國的立法前評估主體是專門設(shè)在內(nèi)閣中的影響性評估小組。從國外的實踐經(jīng)驗來看，立法前評估主體大多是設(shè)在政府中的高級別專門機(jī)構(gòu)，它們能夠獲得國家財政和社會管理等方面的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，并且具有極高的權(quán)威性和專業(yè)性。

因此，筆者認(rèn)為我國立法前評估主體的選擇應(yīng)當(dāng)首先考慮專業(yè)性?？紤]到我國的國情，立法前評估應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)構(gòu)牽頭組織，主要由政府財政部門、統(tǒng)計部門、法制辦公室、相關(guān)主管部門和科研院所的專家學(xué)者共同實施。當(dāng)然，在必要時為了節(jié)省評估成本，也可以委托科研院所等專業(yè)機(jī)構(gòu)代為實施立法前評估工作。

（二）立法前評估的對象

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的法律位階包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等。因此，以上六種法律法規(guī)的制定均是立法前評估的對象。目前，立法前評估并非法定立法程序，所以不是所有的法律法規(guī)都需要嚴(yán)格的立法前評估。日本內(nèi)閣頒布的《關(guān)于行政機(jī)關(guān)實施政策評估的法律施行令》規(guī)定，對公民生活或社會經(jīng)濟(jì)影響不大的法律可以不進(jìn)行立法前評估。再如，1997年我國修改刑法時，將原刑法第一百三十九條第二款“奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”列為第二百三十六條第二款“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。除了條款序數(shù)的改變之外，只增加了一個“周”字，并沒有實質(zhì)意義的改動，所以這種對公民權(quán)利義務(wù)和社會經(jīng)濟(jì)影響不大的立法活動可以不進(jìn)行立法前評估，從而節(jié)約了立法成本，提高了立法效率。

（三）立法前評估的標(biāo)準(zhǔn)

1.經(jīng)濟(jì)影響。法律是對市場活動的規(guī)制，是對市場調(diào)節(jié)失靈的有效補(bǔ)充。因此，立法前評估應(yīng)當(dāng)對立法將要產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)影響進(jìn)行分析。2007年國務(wù)院為了應(yīng)對美國金融危機(jī)，解決中國出口貿(mào)易下滑的問題，決定出臺4萬億刺激內(nèi)需的政策，主要用于房地產(chǎn)和汽車行業(yè)。然而，不到三年的時間里，中國房地產(chǎn)價格持續(xù)走高，泡沫經(jīng)濟(jì)瀕于崩潰邊緣，人們購房還貸壓力越來越大，汽車的大量銷售導(dǎo)致一二線城市交通堵塞、停車位價格不斷攀高、大氣污染問題持續(xù)發(fā)酵。于是，政府不得不來個180度大轉(zhuǎn)彎，頻頻出臺房屋限購、汽車限號等政策。這充分說明法律法規(guī)對社會經(jīng)濟(jì)有著巨大影響，任何關(guān)系到公民經(jīng)濟(jì)利益和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律法規(guī)必須通過立法前評估對其可能產(chǎn)生的積極和消極影響作出全面分析，并利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法權(quán)衡利弊進(jìn)而決定立法取舍。

2.社會影響。一部新法律的頒布必然會觸動公民權(quán)利義務(wù)的平衡點(diǎn)，稍有不慎便會引起社會不穩(wěn)定因素，甚至釀成大禍。因此，在立法前評估中，尤其要注重一項法律法規(guī)在社會中所引起的反應(yīng)以及令公民生活產(chǎn)生的變化。2016年1月1日，鄭州市政府頒布的《鄭州市禁止燃放煙花爆竹規(guī)定》開始施行。該規(guī)定嚴(yán)禁在市區(qū)內(nèi)燃放煙花爆竹，違反規(guī)定的將被處以最高500元的罰款。此外，生產(chǎn)、郵寄、攜帶、運(yùn)輸煙花爆竹也將面臨行政處罰。至此，基于環(huán)境保護(hù)和人身財產(chǎn)安全方面的考慮，從上個世紀(jì)80年代末開始至今包括北、上、廣等在內(nèi)曾有近300個城市相繼對禁止燃放煙花爆竹做出規(guī)定。然而，這種立法只是單純考慮到了社會和環(huán)境的整體利益，卻從未考慮過對公民個人生活產(chǎn)生的影響。誠然，從社會整體利益層面來看，“禁放”規(guī)定是符合立法要求的，但是整體和個體的關(guān)系也并非總在取舍之間，在以整體利益為核心利益的同時，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注個體利益的保護(hù)。在春節(jié)期間燃放煙花爆竹是中華民族的傳統(tǒng)習(xí)俗，很多人一時難以接受這種移風(fēng)易俗的法律規(guī)定?！敖拧笔沟么蠖鄶?shù)人對過年的喜慶氛圍毫無感覺，對節(jié)日團(tuán)圓的幸福感急劇下降。因此，大多民眾對這一規(guī)定持漠視、抵觸和偷放、照放的態(tài)度。而且立法之初立法機(jī)構(gòu)并未對“禁放”的立法、執(zhí)法成本作全面分析，以至于執(zhí)法部門要么高成本執(zhí)法，要么懈怠執(zhí)法，使得“禁放”規(guī)定長久以來難以真正落實。近些年，政府和民眾進(jìn)行了長期的利益博弈，最終有一百多個城市完成了“禁”改“限”的轉(zhuǎn)變，從而實現(xiàn)了各方利益的動態(tài)平衡。若早在立法前就“禁放”問題對公民的意見進(jìn)行調(diào)查，全面地對該項規(guī)定將要產(chǎn)生的社會影響做出合理估計，便不會付出如此高昂的立法試錯成本。

3.環(huán)境影響。在步人新世紀(jì)之初，環(huán)境利益越來越受到世界各國政府和民眾的關(guān)注。然而，由于生態(tài)規(guī)律不會隨著人們意志的轉(zhuǎn)移而變化，因而在立法時很難認(rèn)清法律條文與生態(tài)環(huán)境存在的千絲萬縷的聯(lián)系。立法前評估正是基于定量分析的方法，由專業(yè)人士以科學(xué)實驗數(shù)據(jù)對立法的環(huán)境影響進(jìn)行論證，從而改善了一直以來法律的封閉性和滯后性。2011年美國環(huán)保總署與交通部共同發(fā)布了《建立溫室氣體排放標(biāo)準(zhǔn)和中重型機(jī)車燃油率標(biāo)準(zhǔn)》。在這份文件中，評估者科學(xué)地分析了降低溫室氣體排放的技術(shù)成本，對溫室氣體減排和燃料節(jié)省的量化效果進(jìn)行了合理估計。同時，該文件擬定了五種備選方案，即不采取任何措施、比預(yù)選方案稍寬松的標(biāo)準(zhǔn)、預(yù)選方案標(biāo)準(zhǔn)、比預(yù)選方案提高20%的標(biāo)準(zhǔn)和最嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，并對以上五種方案從2030年到2050年20年間溫室氣體排放量、燃料節(jié)省量和技術(shù)成本進(jìn)行了預(yù)期估計和比較分析。由此可見，任何法律規(guī)范都不是憑空而來，也不是越嚴(yán)苛越好，而是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)以及生態(tài)學(xué)等原理作最優(yōu)解分析。這種分析完全可以在立法之前得到科學(xué)的結(jié)論，進(jìn)而對立法目的與立法效果做出合理評估。

（四）立法前評估的方法

目前，我國在立法評估中大多采用研討會、聽證會、實地調(diào)研和調(diào)查問卷等方式，這些方法一般屬于定性分析，缺乏確切的數(shù)據(jù)支持，難以厘清法律規(guī)范與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會發(fā)展、環(huán)境發(fā)展之間的復(fù)雜關(guān)系。中國政法大學(xué)席濤教授認(rèn)為，立法前評估就是一個收集各類信息，分析經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境之間的矛盾，不同利益訴求者彼此博弈并達(dá)成共識，形成最優(yōu)法律方案的過程。因此，立法前評估不能僅僅對問題的性質(zhì)做出分析，而是要用大量的數(shù)據(jù)信息作經(jīng)濟(jì)學(xué)分析、社會學(xué)分析和自然科學(xué)的分析，從而反映出立法的積極和消極影響。否則，立法前評估很有可能最終成為利益部門為了實現(xiàn)自身利益最大化而促進(jìn)立法的助推器。筆者通過借鑒國外成熟的立法前評估經(jīng)驗總結(jié)出以下三種評估方法。

1.成本收益分析方法。成本收益分析就是基于立法、執(zhí)法和司法成本與法律實施后將要產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境效益的比較分析得出法律最優(yōu)方案。一項法律的頒布實施，其所產(chǎn)生的影響是定性分析難以直觀估計的，只有通過大量數(shù)據(jù)的收集和分析才能得出立法總成本與立法總收益的比較結(jié)論。一般采用成本收益分析方法的國家都有著強(qiáng)大的人才、技術(shù)和信息支持。如果立法總成本大于或等于立法總收益，那么應(yīng)當(dāng)考慮擱置立法計劃或者根據(jù)評估分析修改立法思路、立法框架甚至是制度設(shè)計。

2.成本有效性分析方法。立法預(yù)選方案的總成本可以實現(xiàn)預(yù)期總收益，并不當(dāng)然能夠確定立法的有效性。成本有效性分析關(guān)注的是在立法總成本一定的情況下實現(xiàn)利益最大化，或者在立法總收益一定的情況下實現(xiàn)成本最小化。假設(shè)一家汽車廠一年生產(chǎn)十輛汽車，每輛汽車出現(xiàn)某種質(zhì)量問題對消費(fèi)者造成的實際損失是1000美元，理論上該生產(chǎn)廠家每年會損失10000美元的賠償金。如果采用某種技術(shù)可以解決汽車的質(zhì)量問題，且這種技術(shù)成本為每年9000美元，那么我們應(yīng)當(dāng)預(yù)計該生產(chǎn)廠家會選擇實施這種技術(shù)以便改善產(chǎn)品質(zhì)量。但是，往往這種理想狀態(tài)在現(xiàn)實生活中是不存在的。假設(shè)只有二分之一的受害人能夠得到相應(yīng)賠償，即生產(chǎn)廠家每年只需支出5000美元的賠償金，那么生產(chǎn)廠家就不會選擇改善產(chǎn)品質(zhì)量，因為這樣可以節(jié)省4000美元的生產(chǎn)成本。法經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅伯特·考特和托馬斯·尤倫提出了“懲罰性乘數(shù)”的概念，從而得到了這樣一個公式“總的損害賠償金=補(bǔ)償性賠償金×懲罰性乘數(shù)”。例如，在上面的案例中，倘若實行懲罰性乘數(shù)為2的懲罰性賠償，則生產(chǎn)廠家預(yù)期的賠償仍然是10000美元。當(dāng)懲罰性乘數(shù)大于2時，生產(chǎn)廠家的預(yù)期成本將會更大?？紤]到成本過高時可能會導(dǎo)致生產(chǎn)廠家虧損甚至倒閉，所以“懲罰性乘數(shù)”這一法律規(guī)定的有效性就是足以彌補(bǔ)現(xiàn)實中侵權(quán)責(zé)任實現(xiàn)的履行差錯。

3.風(fēng)險控制分析方法。風(fēng)險控制分析方法就是通過定性、定量分析，比較、權(quán)衡若干立法方案中的多種風(fēng)險。因為一味地降低某種目標(biāo)風(fēng)險時，可能會提高其他方面的風(fēng)險。例如，在上面提到的案例中，如果僅僅考慮生產(chǎn)廠家不改善汽車質(zhì)量的風(fēng)險而無限增加懲罰性乘數(shù)，那么法律就可能對汽車行業(yè)的發(fā)展造成嚴(yán)重阻礙。風(fēng)險控制分析方法，就是通過權(quán)衡利弊，關(guān)注多方面的風(fēng)險系數(shù)，選擇能夠降低目標(biāo)風(fēng)險且能夠控制總體風(fēng)險的立法方案。

三、立法前評估的重要意義

科學(xué)立法是我國實現(xiàn)社會主義法治，不斷完善中國特色社會主義法律體系的指導(dǎo)原則。立法的科學(xué)性尤為體現(xiàn)在立法前的科學(xué)評估。立法前評估是實現(xiàn)科學(xué)立法的基本途徑，將立法評估提前到法律審議通過之前，能夠有效地干預(yù)不合理、不科學(xué)的法律法規(guī)的出現(xiàn)，也將促進(jìn)立法機(jī)構(gòu)不斷改善立法技術(shù)，提高立法質(zhì)量。

立法前評估是實現(xiàn)立法目的的重要保障，一個法律條文或一項制度設(shè)計是否能夠達(dá)到立法目的，需要專業(yè)的評估人才、全面的信息數(shù)據(jù)和科學(xué)的評估方法才能進(jìn)行有效論證。此外，立法前評估能夠有效地解決新法與舊法、上位法與下位法、同位階法律之間的協(xié)調(diào)問題，能夠預(yù)先發(fā)現(xiàn)法律草案存在的法律沖突和法律漏洞，能夠有效控制立法、執(zhí)法和司法成本，進(jìn)而改善法律實施效果。