摘 要 行政調(diào)查是保障行政權(quán)力得以公正合理地行使的程序的重要組成部分，令狀主義的適用有利于防止行政主體濫用行政權(quán)危害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，我國(guó)令狀主義原則最明顯是體現(xiàn)在公民的人身自由權(quán)、隱私權(quán)和住宅權(quán)等方面。不同情形適用不同程度的令狀主義，在行政公正與效率之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，保證公民的權(quán)益得到實(shí)質(zhì)的法律保護(hù)。

關(guān)鍵詞 行政調(diào)查 令狀主義 公民權(quán)利

作者簡(jiǎn)介：程鵬源，廣西大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-143-02

一、 問題的提出及梳理

行政調(diào)查是指在行政主體主導(dǎo)下，由行政主體和相關(guān)利害關(guān)系人就與行政行為相關(guān)聯(lián)的必要事實(shí)或?yàn)閳?zhí)行行政法律規(guī)定進(jìn)行的資訊收集與辨別的一系列行為與程序的規(guī)范總和。行政調(diào)查是行政主體合理合法行使權(quán)力的部分組成程序。 也就是說行政決定的作出必須基于良好的行政調(diào)查手段，而權(quán)力的日益膨脹，許多權(quán)力的行使可能會(huì)危害到公民人身自由權(quán)、隱私權(quán)和住宅權(quán)，行政調(diào)查就是其一。

引發(fā)社會(huì)關(guān)注的“麻旦旦”案中，麻旦旦被陜西涇陽蔣路鄉(xiāng)派出所警察王某和派出所聘用的司機(jī)胡某兩人在沒有出示任何證件的情況下將麻旦旦拉走，其理由是麻旦旦具有“賣淫行為”，后麻旦旦到醫(yī)院做了處女膜檢查，結(jié)果顯示完好無損。本案中，警察在未出示任何證件的情形下，對(duì)麻旦旦實(shí)施強(qiáng)制措施限制其人身自由，有濫用職權(quán)的行為。孟德斯鳩提出一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，而要防止濫用權(quán)力，就必須用權(quán)力約束權(quán)力。

該案件引起學(xué)者以及實(shí)務(wù)界的最大的討論是國(guó)家賠償中的精神損害賠償問題，鑒于本文的主題，筆者以該案中如何控制行政主體的行政調(diào)查權(quán)力的運(yùn)用這一問題為焦點(diǎn)，淺析行政調(diào)查產(chǎn)生的危害公民人身自由權(quán)、隱私權(quán)和住宅權(quán)是否必須遵守令狀主義的要求。

何為令狀主義？令狀是外來語，并不是我國(guó)的既有詞匯。令狀主義在刑法中的內(nèi)涵是沒有法院的允許，任何人不得作出搜查、逮捕，以及其他侵害人身自由或財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制措施。

此概念起源于英國(guó)。美國(guó)在憲法修正案中規(guī)定：“公民的人身、住宅、財(cái)產(chǎn)不受非法搜查或扣押的權(quán)利，除非已宣誓或代宣誓保證并具體說明擬欲搜查的地點(diǎn)和擬欲扣押的人或物，否則不得簽發(fā)司法令狀?！?/p>

傳統(tǒng)的刑事訴訟程序中，警察進(jìn)行搜索的過程中，需要取得司法的令狀才能進(jìn)行。隨著行政權(quán)擴(kuò)張，學(xué)界對(duì)于令狀主義原則的研究的逐漸展開，認(rèn)為令狀主義原則不僅約束刑事行為，對(duì)行政行為也應(yīng)具備同等約束力。因此，本文中的令狀主義是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)、住宅進(jìn)行強(qiáng)制性調(diào)查時(shí)須由法院或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性和合理性審查，并憑法院或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)簽發(fā)的書面命令才能予以調(diào)查。

二、 令狀主義在我國(guó)的適用

在我國(guó)制定法規(guī)范中，有關(guān)令狀主義適用主要體現(xiàn)在刑事領(lǐng)域中?！缎淌略V訟法》第111條：“進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證?！笨梢?，我國(guó)刑事領(lǐng)域中的令狀主要表現(xiàn)為逮捕令、搜查證等，一般經(jīng)檢查院同意，公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

令狀主義在刑法中適用條件主要是：

第一，提出申請(qǐng)主體只能是國(guó)家法定機(jī)關(guān)，目的是為了防止令狀申請(qǐng)權(quán)的濫用。

第二，令狀內(nèi)容明確特定，包括采取何種刑事措施、刑事措施的對(duì)象等。

第三，以合理性為審查標(biāo)準(zhǔn)。 即不遵循嚴(yán)格的合法證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，刑事領(lǐng)域令狀主義的適用，主要的特征是偵查強(qiáng)制措施的書面化以及司法事先審查，最重要的是通過事先的司法審查從而預(yù)防人民的基本權(quán)利被國(guó)家權(quán)力侵犯。

那么令狀主義是否同樣適用于行政調(diào)查中呢？我國(guó)《憲法》第37條、第39條、第40條，分別對(duì)公民的人身自由權(quán)、住宅權(quán)、通信自由等基本權(quán)利予以保護(hù)。再者，行政調(diào)查往往與刑事偵查具有一定的銜接關(guān)系，當(dāng)行政主體在行政調(diào)查中一旦發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)可能涉嫌刑事犯罪的，則調(diào)查程序就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌聜刹椋姓{(diào)查中收集的證據(jù)同樣適用于刑事司法審查。可見，行政調(diào)查強(qiáng)制措施對(duì)于行政相對(duì)人的合法權(quán)益的危害與刑事中的強(qiáng)制措施并無太大的區(qū)別。

因此，作為一種憲法性基本權(quán)利，行政主體運(yùn)用國(guó)家權(quán)力對(duì)公民人身自由權(quán)、隱私權(quán)和住宅權(quán)進(jìn)行調(diào)查時(shí)，令狀主義原則同樣可以適用。

我國(guó)并沒有一部有關(guān)行政調(diào)查的制定法，政調(diào)查權(quán)力都分散于各個(gè)法律法規(guī)之中。在行政調(diào)查中也未明確規(guī)定要適用令狀主義，只是在具體條文中有所體現(xiàn)。有學(xué)者提出按照嚴(yán)格的令狀主義標(biāo)準(zhǔn)，這些規(guī)定只能稱之為“準(zhǔn)令狀主義”。以《稅務(wù)檢查證管理暫行辦法》為例，行政主體對(duì)納稅人或其他當(dāng)事人進(jìn)行稅務(wù)檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示的執(zhí)法身份憑證。除此之外，行政主體還應(yīng)出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書，嚴(yán)格依法行使稅務(wù)檢查職權(quán)。

三、 行政調(diào)查中令狀主義的建立

在行政調(diào)查中對(duì)于行政強(qiáng)制調(diào)查應(yīng)適用令狀主義是毫無疑問的，但是實(shí)行嚴(yán)格的令狀主義也不符合現(xiàn)今我國(guó)行政管理的現(xiàn)實(shí)要求的。因此，在行政調(diào)查中有關(guān)令狀主義的適用需要區(qū)別對(duì)待。

對(duì)于危害公民人身權(quán)、隱私權(quán)和住宅權(quán)的行政調(diào)查，應(yīng)適用嚴(yán)格的令狀主義，因?yàn)檫@些權(quán)利涉及到了公民的憲法性基本權(quán)利。其次，對(duì)于一般的行政調(diào)查行為，可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)的要求，適用“準(zhǔn)令狀主義”或者可以忽略令狀主義，例如上述中有關(guān)稅務(wù)檢查證管理辦法的規(guī)定可以看作是“準(zhǔn)令狀主義”的適用，而行政機(jī)關(guān)為了決策而進(jìn)行的社會(huì)調(diào)查，或者是行政機(jī)關(guān)基于規(guī)制目的對(duì)工商企業(yè)的例行檢查，這些單純的行政實(shí)施行為，只要在行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管轄范圍內(nèi)進(jìn)行即可，無需令狀主義的適用。

基于行政調(diào)查和刑事偵查一定程度上的銜接性，行政調(diào)查中的令狀主義的建立，可以借鑒刑事訴訟中令狀主義適用的準(zhǔn)則。因此，結(jié)合我國(guó)行政調(diào)查的實(shí)際情況，可以考慮從以下方面適用令狀主義：

第一，限制行政強(qiáng)制調(diào)查中的令狀的簽發(fā)主體。從刑事程序中令狀主義的內(nèi)涵來看，其簽發(fā)主體為法院，基于我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情考查，將行政強(qiáng)制調(diào)查中令狀簽發(fā)主體確定為法院，無疑會(huì)加重司法機(jī)關(guān)的工作強(qiáng)度，其次，因司法機(jī)關(guān)和行政調(diào)查主體之間缺乏有效的溝通，可能造成令狀主義適用規(guī)則成為一紙空文。根據(jù)現(xiàn)在行政執(zhí)法的實(shí)踐情況，可以將行政強(qiáng)制調(diào)查中令狀簽發(fā)的主體規(guī)定為行政復(fù)議機(jī)關(guān)。該行政復(fù)議機(jī)關(guān)為行政調(diào)查機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)，其對(duì)行政調(diào)查機(jī)關(guān)的調(diào)查事務(wù)較為熟悉，且易于判斷是否有必要采取強(qiáng)制措施進(jìn)行調(diào)查，相比于司法機(jī)關(guān)簽發(fā)令狀而言，有利于簡(jiǎn)化相關(guān)的程序，保證行政的效率，同時(shí)也制約著行政強(qiáng)制調(diào)查機(jī)關(guān)的職權(quán)，一定程度上能夠防止行政主體權(quán)力的濫用，起到領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督的作用。

第二，與刑事調(diào)查中令狀主義的適用相一致，行政強(qiáng)制調(diào)查中令狀的內(nèi)容也必須明確。因此，在行政強(qiáng)制調(diào)查所簽發(fā)令狀應(yīng)包括行政強(qiáng)制調(diào)查所采用的手段，強(qiáng)制調(diào)查的范圍，行政強(qiáng)制調(diào)查的法律依據(jù)，以及執(zhí)行的時(shí)間、地點(diǎn)和期限。在簽發(fā)行政調(diào)查的令狀時(shí)，也要避免簽發(fā)一般令狀的情形，其主要表現(xiàn)為缺乏“特定性”，如對(duì)沒有特定的人、特定的物或者是特定的場(chǎng)所所簽發(fā)的令狀。令狀內(nèi)容的確定性既體現(xiàn)行政強(qiáng)制調(diào)查的公正性，又保證了行政相對(duì)人能夠及時(shí)對(duì)相應(yīng)的行政調(diào)查行為提出異議。

第三，行政強(qiáng)制調(diào)查令狀簽發(fā)的審查標(biāo)準(zhǔn)。本文中的審查標(biāo)準(zhǔn)符合合法性即可，即主要依據(jù)具體法律的規(guī)定進(jìn)行判斷，不需要行政調(diào)查主體證明其可能存在違法情況，是一種客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟中的令狀審查標(biāo)準(zhǔn)是“合理的根據(jù)”，設(shè)計(jì)到法官的自由心證，在行政調(diào)查中不必苛求與形式訴訟令狀一樣的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，否則，在探討行政調(diào)查中的令狀的適用也就沒其存在的必要。

令狀主義的主要目是保護(hù)公民的人身自由權(quán)、隱私權(quán)和住宅權(quán)等憲法性基本權(quán)利，行政主體在進(jìn)行調(diào)查時(shí)原則上適用令狀主義，但是也可能存在行政主體在進(jìn)行調(diào)查時(shí)遇到緊急情況或者是突發(fā)事件，仍然要求行政主體申請(qǐng)令狀的話，可能致使違法行為人銷毀或者是隱匿證據(jù)等等，這樣不利于我國(guó)維護(hù)我國(guó)健康的社會(huì)秩序，也有可能會(huì)損害國(guó)家相關(guān)利益。因此，確立令狀主義的例外情形也是極有其必要性的?，F(xiàn)有學(xué)者對(duì)行政調(diào)查中的令狀主義的例外情況主要有以下幾大類：

第一，情況緊急。這在我國(guó)的法規(guī)中已有一定的體現(xiàn)，例如我國(guó)出境入境邊防檢查法規(guī)中規(guī)定，行政主體在必要時(shí)，經(jīng)值班領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，可以對(duì)非法出入境、攜帶違禁品、非法攜帶國(guó)家秘密文件等進(jìn)行人身檢查。對(duì)于緊急情況下所做的行政調(diào)查，其必須具有合法性，否則應(yīng)該行為所調(diào)查取得的證據(jù)對(duì)之后的行政決定不應(yīng)具有證據(jù)能力。

第二，合理隱私期待的放棄。其內(nèi)涵是指?jìng)€(gè)人合理地期待某種隱私權(quán)，這種期待一般公眾認(rèn)為是合理的，那么就不應(yīng)該受到公權(quán)力的侵犯。但是個(gè)人明示或默示放棄該權(quán)利，那么行政主體就可以進(jìn)行無令狀調(diào)查。例如行政調(diào)查相對(duì)人的同意，合法拆封后的搜查，行政調(diào)查相對(duì)人自己丟棄的物品，一目了然的情形，第三者可以聽到的談話。

第三，因證據(jù)保全的需要，搜查時(shí)發(fā)現(xiàn)令狀上沒有指定，但是存在有關(guān)的違法物品的，防止違法者因再次申請(qǐng)令狀時(shí)而隱匿或毀滅相關(guān)物品，行政調(diào)查主體可以對(duì)其進(jìn)行無令狀采取強(qiáng)制措施。

第四，自我防衛(wèi)的情形。也就是行政調(diào)查主體執(zhí)行行政調(diào)查權(quán)時(shí)，政調(diào)查相對(duì)人可能會(huì)不配合調(diào)查并采取過激的行為，甚至是使用武器等銳器襲擊調(diào)查人員的，這種情況在現(xiàn)實(shí)中也并不顯見。因此，處于對(duì)行政調(diào)查主體的保護(hù)，在此種情形下，應(yīng)允許行政調(diào)查主體在無令狀的情形下實(shí)施強(qiáng)制措施。但是，對(duì)于這種例外情形的適用需要謹(jǐn)慎，可能會(huì)成為相關(guān)調(diào)查主體濫用職權(quán)的借口。

第五，出于公共安全的考慮，對(duì)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的強(qiáng)制調(diào)查。本文認(rèn)為該條例外情形可以不列如其中，原因在于營(yíng)業(yè)場(chǎng)所不同于私人的住所，其本身就具有一定的開放性，并不存在太多的隱私期待權(quán)，因此，行政調(diào)查主體在進(jìn)入這些場(chǎng)所進(jìn)行調(diào)查時(shí)，可以直接依職權(quán)即可，無須申請(qǐng)相關(guān)令狀。

有關(guān)令狀主義在行政調(diào)查中的適用，并不能僅關(guān)注其基本內(nèi)容建構(gòu)，必須設(shè)置其他相應(yīng)的保障措施來制約其行政調(diào)查主體的調(diào)查權(quán)，以充分保障公民的基本權(quán)利，因此，構(gòu)建相關(guān)的保障措施也是極有必要的。

第一，異議提出權(quán)。即行政調(diào)查相對(duì)人可以對(duì)調(diào)查主體收集的證據(jù)、令狀內(nèi)容的合法性、令狀執(zhí)行程序提出異議。相對(duì)于可以在令狀時(shí)做出或調(diào)查時(shí)提出其異議，也可在調(diào)查后的一定時(shí)間內(nèi)向行政調(diào)查機(jī)關(guān)或其上一級(jí)機(jī)關(guān)提出。

第二，提請(qǐng)民事賠償權(quán)。對(duì)受非法調(diào)查行為侵害的公民予以賠償也是令狀主義的應(yīng)有之義。我國(guó)刑事程序中，偵查機(jī)關(guān)及其相關(guān)國(guó)家工作人員非法對(duì)公民財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的，受害人有權(quán)取得國(guó)家賠償。那么行政調(diào)查中對(duì)公民財(cái)產(chǎn)造成的損失，是否也可以申請(qǐng)國(guó)家賠償？且受非法調(diào)查行為侵害的公民基本權(quán)利除了財(cái)產(chǎn)權(quán)，還包括人身自由權(quán)、隱私權(quán)和住宅權(quán)。本文認(rèn)為我國(guó)賠償法還應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)行政主體違反令狀主義適用情形選擇，行政調(diào)查過程中采取的強(qiáng)制措施侵犯了公民的人身自由權(quán)、通信通訊隱私權(quán)和住宅權(quán)時(shí)，受害人可以申請(qǐng)國(guó)家賠償，且應(yīng)將其納入法條之中，做到有法可依，公民個(gè)人權(quán)益在受到行政調(diào)查權(quán)侵害后得到應(yīng)有的法律救濟(jì)。

第三，明確對(duì)執(zhí)法人員的違法行為進(jìn)行處罰?？v觀我國(guó)行政法相關(guān)法律規(guī)范，從權(quán)益配置這一標(biāo)準(zhǔn)來看，有關(guān)行政主體和行政相對(duì)方的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范分布是不均衡的，往往是行政主體的權(quán)利規(guī)定的較多，而對(duì)其行政相對(duì)方的權(quán)利規(guī)定較少。對(duì)于占優(yōu)勢(shì)地位的行政主體來說，不當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為不會(huì)致使其處于不利的處境，僅有的民事賠償也對(duì)單個(gè)的執(zhí)法主體起不到實(shí)質(zhì)的威懾作用，這可能放縱行政主體在執(zhí)法時(shí)濫用自身的職權(quán)，危害行政相對(duì)人的利益，因此，明確行政主體的職責(zé)以及其違法執(zhí)法的法律后果是極為必要的。

注釋：

李莉.行政法治視野下的行政調(diào)查研究.法律出版社.2013.40.

[法]孟德斯鳩著.張雁譯.論法的精神.商務(wù)印書館.2005.184.

The Fourth amendment to the United State Constitution”The right of the people to be secure in their persons， houses，papers，and effects，against unreasonable searches and seizures，shall not be violated，and no Warrants shall issue，but upon probable cause， supported by Oath or affirmation， and particularly describing the place to bo searched，and the person or thnings to be sezed.”

湯儷瑾.論行政調(diào)查正當(dāng)程序中的令狀主義原則.政法論壇.2012（1）.152，157.