摘 要 保證保險是保險公司對分期付款消費提供的一種險種，現(xiàn)行法律對其并未有直接的規(guī)定，實踐中各地法院對其性質(zhì)認(rèn)定不一，同時，實踐中其與銀行與保險公司之間簽訂的《合作協(xié)議》關(guān)系應(yīng)如何處理，各地法院裁判體現(xiàn)了不同結(jié)果，本文就保證保險合同性質(zhì)以及其與《合作協(xié)議》如何適用進行討論，期以提供理論上的參考。

關(guān)鍵詞 保證保險合同 保險 擔(dān)保 合作協(xié)議

作者簡介：王麗君，深圳市深圳公證處。

中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-097-02

保證保險合同在我國起源于上世紀(jì)九十年代，隨著銀行推出按揭貸款購房、分期付款購車等業(yè)務(wù)后，為保證銀行能夠收回貸款而推出的保險形式。隨著貸款消費趨勢的發(fā)展，保證保險合同適用范圍逐漸發(fā)展擴大。其適用范圍擴大的同時，所引起的民事糾紛也逐漸引起司法實踐與理論界的注意，其中，爭議最大的就是保證保險合同的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何定性。

在實踐中，最高人民法院以其判決及對各省高院的答復(fù)對保證保險合同性質(zhì)予以認(rèn)定。最高人民法院在（2013）民申字第1565號判決書中認(rèn)為，保證保險雖然為保險公司推出的一個險種，但其實質(zhì)是保證人對債權(quán)人的一種擔(dān)保行為， 因此，在該案中為債務(wù)人提供機動車輛消費貸款的保證保險的保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，適用《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定。但是，在《最高人民法院關(guān)于保證保險合同糾紛案件法律適用問題的答復(fù)》中，其對遼寧省高級人民法院回復(fù)為，在相關(guān)合同、保險中，保險人未作出擔(dān)保承諾的意思表示時，該合同應(yīng)為保險合同。

最高人民法院的態(tài)度造成了實踐中不同法院對于保證保險合同的性質(zhì)認(rèn)定存在分歧。有的法院以債務(wù)人向保險公司遞交了保險單，簽訂了保險合同，具備了保險關(guān)系的形式要件為依據(jù)認(rèn)定保險公司應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任，而有的法院則依據(jù)銀行與保險公司簽訂的《合作協(xié)議》或者銀行與債務(wù)人、保險公司簽訂的《三方協(xié)議》為依據(jù)，認(rèn)為保證保險名為保險，實質(zhì)是保險公司提供擔(dān)保的一種形式，因此認(rèn)定保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

本文意從理論角度，兼談保證保險合同與《合作協(xié)議》在實踐中的關(guān)系加以論證，以為該類問題的研究提供一些幫助。

一、保證保險合同的性質(zhì)

對于保證保險的定義，理論界亦存在爭議，有的學(xué)者認(rèn)為保證保險是債務(wù)人作為投保人向保險公司交付保費，雙方約定，當(dāng)投保人作為或者不作為一定情形時，由保險公司向被保險人賠付損失的保險制度。 也有學(xué)者認(rèn)為保證保險雖然是一種財產(chǎn)保險，但從法律特征上看，保證保險合同實質(zhì)上是保險公司提供保證的一種特殊合同。 筆者認(rèn)為，本文對于保證保險合同的討論意在處理實踐中發(fā)生的問題，因此，對該合同的定義可根據(jù)中國保險監(jiān)督管理委員會對最高人民法院的相關(guān)復(fù)函總結(jié)為，保證保險合同是保險人向被保險人作出擔(dān)保的一種形式，當(dāng)因投保人一定的作為或者不作為違反了合同的約定，給被保險人造成損失時，由保險人向被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的一種財產(chǎn)保險。

對于該合同的性質(zhì)，理論界存在三種學(xué)說，即保證說、保險說以及混合說。

保證說認(rèn)為保證保險合同只是保險公司提供擔(dān)保的一種形式，首先，從其功能上而言，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確立以債務(wù)人與保險公司簽訂保險合同為前提，其實質(zhì)上起到的是擔(dān)保功能的作用。其次，從追償機制上而言，保證保險合同往往約定保險人對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，可向債務(wù)人追償，就一般保險關(guān)系而言，并不存在保險人向投保人追償?shù)男问?。最后，從主體角度出發(fā)，一般保險關(guān)系只涉及兩方主體，擔(dān)保關(guān)系涉及三方主體，保證保險合同完全符合擔(dān)保關(guān)系主體的構(gòu)成特征。

保險說則認(rèn)為，保證保險合同是保險公司推出的一種財產(chǎn)保險，本質(zhì)而言是為了防范債務(wù)人不履行合同時給債權(quán)人造成損失的風(fēng)險的保險險種。

混合說則認(rèn)為，保證保險合同具有保證和保險的雙重特征，具體如何定論，一是在訴訟中審核原告對訴訟要求的選擇，二是應(yīng)當(dāng)對具體合同具體分析，當(dāng)保證保險合同中條款符合保證情形時，保險公司承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)其相差較大時，保險公司承擔(dān)保險責(zé)任。

筆者認(rèn)為，保證保險合同應(yīng)當(dāng)屬于保險合同。原因在于，首先，雖然一般保險合同是兩方主體，但不能以主體數(shù)量就判定其為保證，這一形式要件不足以支撐其成立保證關(guān)系。其次，保證保險合同情形下的追償權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于保險人的代位求償權(quán)。就代位求償權(quán)的本質(zhì)而言，其應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即在原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不發(fā)生變化的情況下，被保險人將其享有的對第三人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人，保險人以自己的名義作為新的債權(quán)人向負(fù)有損害賠償責(zé)任的第三人請求賠償。那么，當(dāng)投保人侵犯的被保險人的利益，因其行為致使被保險人發(fā)生損失，對被保險人需承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，而保險人已承擔(dān)賠償責(zé)任后，保險人基于合同約定或者法律規(guī)定，就可以向侵權(quán)人即投保人主張追償權(quán)。這種追償權(quán)背后的依據(jù)就在于保險人的代位求償權(quán)，對于該理論的適用，相關(guān)司法解釋中已有適用。 最后，就先有法律規(guī)定而言，我國《保險法》第九十五條明確規(guī)定保險公司進行的財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)包括保證保險，同時，第一百零六條規(guī)定的保險公司可進行的資金運用形式并不包括提供保證這一方式，保險公司在法律上提供保證服務(wù)存在障礙。

當(dāng)然，筆者也不贊同混合說，混合說設(shè)置了不同的判斷的標(biāo)準(zhǔn)，易造成實踐中不同法院的判決大相徑庭。

因此，綜上所述，筆者認(rèn)為保證保險合同屬于保證合同，當(dāng)合同約定的事實發(fā)生時，保險公司應(yīng)當(dāng)在合同約定的范圍內(nèi)依據(jù)《保險法》承擔(dān)保險責(zé)任。

二、保險保證合同與合作協(xié)議在實踐中的關(guān)系以及運用

如上文所述，保證保險較多地應(yīng)用于債務(wù)人向銀行分期貸款進行消費的情形。實踐中，銀行為保障自己能夠收回相應(yīng)貸款，避免損失，往往與保險公司達成一種長期合作的關(guān)系，在債務(wù)人貸款消費后，由銀行與保險公司簽訂一份《合作協(xié)議》，或者由債務(wù)人、銀行與保險公司簽訂《三方合作協(xié)議》，該類合作協(xié)議主要內(nèi)容為保險公司為債務(wù)人向銀行貸款提供保證保險，當(dāng)債務(wù)人無法清償債務(wù)或者發(fā)生合同約定的情形時，由保險公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

對于這類合作協(xié)議的性質(zhì)，司法實踐中對其性質(zhì)認(rèn)定以及與保證保險合同的關(guān)系也存在分歧，但一致認(rèn)為當(dāng)其滿足我國《合同法》規(guī)定，未違反強制性規(guī)定時，應(yīng)為有效合同。

有的法院認(rèn)為，該類合作協(xié)議符合合同法的規(guī)定，屬于雙方當(dāng)事人意思表示，為有效合同。同時，因保證保險合同被認(rèn)定為保險公司提供的一種擔(dān)保，因此該類合同應(yīng)當(dāng)同樣屬于擔(dān)保合同，即由保險公司對于合同約定的情形發(fā)生時，對債務(wù)人債務(wù)承擔(dān)損失責(zé)任?；诖死碚摚瑢嵺`中，保證保險合同因定性為擔(dān)保合同，具有從合同屬性，當(dāng)作為貸款合同的主合同無效時，保證保險合同因此無效，由此，法院依據(jù)雙方或者三方簽訂的合作協(xié)議，判決由保險公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

有的法院則認(rèn)為，該類《合作協(xié)議》是保險公司與銀行之間以將來即將發(fā)生的保險標(biāo)的為條件，以銀行可能成為被保險人，在未來的一定期限內(nèi)即將發(fā)生的債務(wù)人消費貸款提供保險的保證保險業(yè)務(wù)而訂立的合同，這種合同表示的是雙方的一種合作性、意向性以及總括性，具有不確定性以及提前性的特點。 因此這種合同并不能當(dāng)然地在雙方之間形成實質(zhì)的法律關(guān)系，至于后續(xù)的保證保險合同，完全是該類《合作協(xié)議》的履行內(nèi)容，當(dāng)銀行與保險公司因保證保險發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)保證保險合同判斷雙方的權(quán)利義務(wù)。

也有觀點認(rèn)為，當(dāng)《合作協(xié)議》與保證保險合同約定的條款相一致時，可根據(jù)雙方約定的合同條款處理雙方糾紛，當(dāng)《合作協(xié)議》與保險保證合同不一致時，應(yīng)當(dāng)將后簽訂的保證保險合同視為對《合作協(xié)議》的變更，即一種合同的變更行為。

筆者贊同第二種觀點，即《合作協(xié)議》不能在銀行與保險公司之間產(chǎn)生實質(zhì)的法律關(guān)系。原因在于，首先，基于保證保險合同在債務(wù)人與保險公司之間產(chǎn)生的是保險合同的理論上，作為債權(quán)人的銀行與保險公司之間產(chǎn)生的是保險人與被保險人之間的關(guān)系，如果依據(jù)《合作協(xié)議》判定雙方之間成立保證關(guān)系，則與該結(jié)論相違背。其次，多數(shù)《合作協(xié)議》雖然約定保險公司在債務(wù)人作為或者不作為時，由保險人承擔(dān)賠償責(zé)任，但同時也約定隨后應(yīng)簽訂保證保險合同，其條款與保證保險合同條款重疊時，由保證保險合同確認(rèn)雙方關(guān)系，《合作協(xié)議》中關(guān)于保險的條款并不能當(dāng)然地使雙方之間產(chǎn)生保險關(guān)系，缺乏保險關(guān)系成立的要件，就其目的而言無法實現(xiàn)。最后，銀行往往要求與保險公司簽訂《合作協(xié)議》，目的之一在于為了保證后續(xù)的不確定的保險標(biāo)的能夠得到相應(yīng)的保證保險合同，這類《合作協(xié)議》的標(biāo)的本身也是不確定的，其表達的是銀行意欲與保險公司合作的意向，因此并不能當(dāng)然地在雙方之間產(chǎn)生實質(zhì)的法律關(guān)系。同樣，注意的是《合作協(xié)議》主體為兩方時，為銀行與保險公司，主體為三方時，為銀行、債務(wù)人和保險公司，保證保險合同主體為債務(wù)人與保險公司，前后合同主體的不同，不能將后簽訂的保證保險合同當(dāng)然地認(rèn)定為是對《合作協(xié)議》的變更。

《合作協(xié)議》的性質(zhì)認(rèn)定產(chǎn)生的分歧的原因除去保證保險關(guān)系中三方本身就復(fù)雜的法律關(guān)系，還在于現(xiàn)實需求的迫切性。銀行與保險公司發(fā)生糾紛的起因在于當(dāng)債務(wù)人無法償還銀行債務(wù)時，保險公司應(yīng)當(dāng)如何向銀行承擔(dān)賠償責(zé)任，是否對于這類風(fēng)險承擔(dān)全部責(zé)任，在保證保險合同與《合作協(xié)議》均有效時，由保險公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，保險公司應(yīng)當(dāng)監(jiān)督債務(wù)人確實地對銀行履行了相應(yīng)的義務(wù)，即抵押了相應(yīng)的財產(chǎn)，以此減少損失。然而，當(dāng)保證保險合同無效時，保險公司應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任？筆者認(rèn)為，基于如上論述，在保險合同無效的情形下，保險公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原因在于保險合同具有獨立性，其不因主合同無效而當(dāng)然無效，其無效時，保險關(guān)系未成立，此時這種風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)，銀行承擔(dān)自由損失時，可以通過與債務(wù)人簽訂相應(yīng)的抵押合同來規(guī)避這種風(fēng)險或者減少相應(yīng)的損失。

綜上，筆者認(rèn)為保險公司提供的保證保險合同性質(zhì)屬于保險，而非保險公司提供的擔(dān)保服務(wù)。實踐中出現(xiàn)的《合作協(xié)議》雖然約定銀行與保險公司的權(quán)利義務(wù)，但該類合同并不能提供確定的標(biāo)的，是銀行表達其意與保險公司簽訂保證保險合同的表意行為，無法在雙方之間形成實質(zhì)的法律關(guān)系。因此，當(dāng)二者條款約定不一致時，應(yīng)當(dāng)適用保證保險合同條款，當(dāng)保證保險合同無效時，保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。

注釋：

最高人民法院（2013）民申字第1565號判決.

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徐衛(wèi)東、陳澤桐.保證保險合同若干法律問題研究.當(dāng)代法學(xué).2006（20）.61-62.

《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款保險公司在賠償范圍內(nèi)向侵權(quán)人主張追償權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。追償權(quán)的訴訟時效期間自保險公司實際賠償之日起計算。

景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2006）景民一終字第36號判決.

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