晏宇

摘 要：我國(guó)《合同法》于114條第2款中對(duì)違約金調(diào)整規(guī)則僅為原則性的規(guī)定，致使司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不同的結(jié)果。本文擬對(duì)違約金的調(diào)整進(jìn)行闡述，以期有益于司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：合同；違約金；調(diào)整

我國(guó)《合同法》于114條第2款中明確規(guī)定了違約金調(diào)整規(guī)則，但缺乏可操作性，這就為法官行使自由裁量權(quán)提供了過大的空間。

一、違約金的概述

1.違約金的含義

《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，違約金是指當(dāng)事人在合同中約定的一方違反合同時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜募s定數(shù)額的款項(xiàng)。違約金的基本性質(zhì)是賠償金。它是合同的當(dāng)事人在不履行或者不能全面履行合同發(fā)生以前確定的，是當(dāng)事人對(duì)違約責(zé)任的預(yù)定。違約金在適用上具有優(yōu)先性，在合同有違約金約定的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用違約金合同當(dāng)事人沒有約定違約金時(shí)，才適用賠償金。

2.違約金的性質(zhì)

我國(guó)立法和司法實(shí)踐均承認(rèn)違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性的雙重標(biāo)準(zhǔn)。所謂補(bǔ)償性，是指若違約造成損失，違約金就折抵損失賠償金。所謂懲罰性，是指只要有違約行為，不論有無損失，也不論損失多少，都要按約定數(shù)額向?qū)Ψ街Ц哆`約金。違約金的意義在于對(duì)履行利益的補(bǔ)償。因此，本質(zhì)意義上的違約金應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)了對(duì)合同守約一方損失的物質(zhì)補(bǔ)償。

另外，從合同法規(guī)定來看，合同法限定了違約金不能與違約行為的實(shí)際損失有太大差距，應(yīng)該說主要的具有補(bǔ)充性的，懲罰性并不明顯，例外的是，我國(guó)合同法實(shí)際上規(guī)定了違約金責(zé)任可以與繼續(xù)履行責(zé)任并用，即債務(wù)人除支付違約金外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。在這種情況下，這種違約金就具有了懲罰性違約金相同的性質(zhì)，足見，《合同法》所規(guī)定的違約金在一定情況下是具有懲罰性質(zhì)的。

二、違約金調(diào)整的實(shí)體問題

實(shí)踐中，雙方常因違約金的高低發(fā)生爭(zhēng)議，故本部分從違約金調(diào)整的實(shí)體問題方面進(jìn)行闡述。

1.衡量違約金高低的標(biāo)準(zhǔn)

《合同法》第114條所規(guī)定的約定違約金高低的比較標(biāo)準(zhǔn)是因違約“造成的損失”。筆者認(rèn)為該損失應(yīng)該包括實(shí)際損失和可得利益損失。對(duì)于實(shí)際損失毋庸置疑。對(duì)于可得利益損失：首先，根據(jù)《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”損失既包括實(shí)際損失，也包括可得利益損失，故《合同法》第114條上的損失也應(yīng)該包括可得利益損失；其次，如果在調(diào)整約定違約金數(shù)額時(shí)只考慮實(shí)際損失，不考慮可得利益損失的話，非違約方在被調(diào)整以后也不可能獲得繼續(xù)要求賠償損害的權(quán)利，那么這種調(diào)整就與其立法目的相違背。

2.約定違約金過低的增加

《合同法》第114條規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。增加的標(biāo)準(zhǔn)《合同法》未予明確，且“低于”前面沒有該款后段那樣使用“過分”的詞語。那么只能理解為只要約定違約金低于違約造成的損失，當(dāng)事人請(qǐng)求后，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就必須予以增加。合同法第114條第2款中的請(qǐng)求“予以增加”，“該措辭具有填補(bǔ)或者補(bǔ)足實(shí)際損失與違約金之間差額的意思，而沒有回旋的余地，體現(xiàn)了完全賠償?shù)脑瓌t”。對(duì)此筆者也認(rèn)為，根據(jù)《合同法》114條的規(guī)定，只要約定違約金比違約造成的損失低，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；法院或者仲裁機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的行使，應(yīng)以補(bǔ)齊損失為限。守約方的這一請(qǐng)求不應(yīng)受到任何限制，否則，讓違約方因違約得到任何經(jīng)濟(jì)上的利益，都會(huì)危害合同安全、違反公平正義的原則。

3.違約金過高的調(diào)整

司法解釋中規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過損失的百分之三十的，可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失?！惫P者認(rèn)為“以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”，意味著“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)為約定的違約金高于造成的損失的130%。而“適當(dāng)減少”的幅度為違約金在實(shí)際損失與實(shí)際損失的130%的幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的違約金不應(yīng)低于實(shí)際損失，也不應(yīng)高于實(shí)際損失的130%。

三、違約金調(diào)整的程序問題

1.調(diào)整程序的啟動(dòng)

在調(diào)整程序的啟動(dòng)中：首先，在違約金調(diào)整的啟動(dòng)程序中必須堅(jiān)持當(dāng)事人主義，只有當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整，法院才能啟動(dòng)調(diào)整程序，法院不得依職權(quán)主動(dòng)調(diào)整違約金。其次，在啟動(dòng)方式上，當(dāng)事人可以通過反訴或者抗辯的方式來啟動(dòng)違約金調(diào)整程序。第三，把握行使尺度，法官始終保持中立的立場(chǎng)，在詢問方式的選擇上盡量避免涉及到實(shí)質(zhì)內(nèi)容，可以適用“合同條款詢問法”即：雙方對(duì)合同某某條款的確定是否有異議？是否請(qǐng)求法院變更或調(diào)整？

2.釋明權(quán)的行使

在違約金調(diào)整過程中必須堅(jiān)持謹(jǐn)慎行使釋明權(quán)的原則，具體而言，有如下方面：第一、嚴(yán)格控制適用范圍：只有在當(dāng)事人的陳述或者請(qǐng)求中已經(jīng)有線索可循，有調(diào)整違約金的意思表示，僅僅因?yàn)楫?dāng)事人表達(dá)能力、法律知識(shí)、訴訟技巧等方面的欠缺而不能明確表達(dá)出來時(shí)，且違約金的過高勢(shì)必造成當(dāng)事人利益不均衡時(shí)才行使釋明權(quán)。《合同法司法解釋（三）》27條明確規(guī)定：“買賣合同當(dāng)事人一方以對(duì)方違約為由主張支付違約金，對(duì)方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。”第二、注意行使方式：要保證法官與當(dāng)事人之間是上商談性的交流，而不是強(qiáng)制性的對(duì)話。

3.舉證責(zé)任的分配

只有違約方才會(huì)主張違約金過高，請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)降低。根據(jù)一般分配原則“誰主張，誰舉證”，自然此時(shí)的舉證責(zé)任落在了違約方身上。違約方負(fù)有舉證證明違約金過高的事實(shí)的責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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[2]韓世遠(yuǎn)：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，載于《法學(xué)研究》2003年第4期

[3]崔文星：《關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則的探討》，載于《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期

（作者單位：西北政法大學(xué)）