文/任清 編輯/丁小珊

?

阻截“走出去”的政治風(fēng)險(xiǎn)

文/任清 編輯/丁小珊

因美國(guó)政府拒絕批準(zhǔn)其石油管道項(xiàng)目，橫加公司向美政府索賠150億美元。中國(guó)“走出去”的企業(yè)，可以通過(guò)該案例了解海外工程項(xiàng)目的政治風(fēng)險(xiǎn)防范和解決手段。

近年來(lái)，我國(guó)企業(yè)海外投資和工程承包業(yè)務(wù)快速發(fā)展。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，僅2015年一年，我國(guó)企業(yè)對(duì)外非金融類直接投資達(dá)1180.2億美元，對(duì)外承包工程新簽合同額達(dá)2100.7億美元。與此同時(shí)，“走出去”的政治風(fēng)險(xiǎn)以及參與方在談判中產(chǎn)生的爭(zhēng)議也引起了廣泛關(guān)注，例如緬甸密松水電站項(xiàng)目、墨西哥高鐵項(xiàng)目、斯里蘭卡港口城項(xiàng)目等。

2016年1月6日，加拿大橫加公司（TransCanada）向美國(guó)國(guó)務(wù)院遞交《仲裁意向通知書》，就美國(guó)政府拒絕批準(zhǔn)“楔石管道項(xiàng)目”（Keystone XL Pipeline）的行為，向美國(guó)政府索賠150億美元。盡管該案尚處于初期階段，但該投資爭(zhēng)端的由來(lái)、橫加公司的“維權(quán)”做法以及該案反映的投資風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，對(duì)中國(guó)“走出去”的企業(yè)具有借鑒意義。

案例分析

楔石管道項(xiàng)目橫跨加拿大和美國(guó)邊境，包括三條管道，設(shè)計(jì)運(yùn)輸能力為每日90萬(wàn)桶原油。該項(xiàng)目從申請(qǐng)到最終駁回歷時(shí)七年（期間主要事件見(jiàn)附圖）。

橫加公司第一次申請(qǐng)始于2008年9月，終于2012年1月，歷時(shí)三年多。雖然申請(qǐng)被否決了，但美國(guó)助理國(guó)務(wù)卿表示，如果橫加公司提出新申請(qǐng)，國(guó)務(wù)院將啟動(dòng)新的審查程序。很快，橫加公司于2012年2月開啟了第二次申請(qǐng)的進(jìn)程，但2015年11月申請(qǐng)?jiān)俅伪环駴Q。

在2015年11月否決該項(xiàng)目的決定中，美國(guó)政府一方面承認(rèn)楔石項(xiàng)目“本身不可能顯著影響”從油砂中提取原油的活動(dòng)，以及美國(guó)煉油廠對(duì)原油的需求；但另一方面又表示，不能因此讓國(guó)際社會(huì)“感知”美國(guó)是在促進(jìn)溫室氣體排放，因此如果批準(zhǔn)該項(xiàng)目，將“顯著削弱（美國(guó)）領(lǐng)導(dǎo)世界抗擊氣候變化的能力”。

橫加公司認(rèn)為，從楔石項(xiàng)目本身的“是非曲直”（merits）來(lái)看，該公司有合理理由期待美國(guó)政府在合理期限內(nèi)批準(zhǔn)該項(xiàng)目；美國(guó)政府拖延處理項(xiàng)目申請(qǐng)，以及最終以“象征性”的理由否決該項(xiàng)目，違反了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）的相關(guān)條款。其具體理由如下：

一是美國(guó)政府無(wú)理地拖延了審查過(guò)程。美國(guó)政府對(duì)項(xiàng)目申請(qǐng)的處理過(guò)程長(zhǎng)達(dá)七年時(shí)間，其宣稱的理由是為了收集信息、評(píng)估環(huán)境影響等。但其最終否決該項(xiàng)目并沒(méi)有以這些技術(shù)分析為基礎(chǔ)，而是給出了一個(gè)“象征性”的理由——為了不損害美國(guó)作為應(yīng)對(duì)氣候變化全球領(lǐng)導(dǎo)者的形象。而以此為由的決定完全可以在橫加公司遞交申請(qǐng)后很快做出，并不需要七年時(shí)間。

跨境管道項(xiàng)目相關(guān)許可的有效期只有五年，因此橫加公司不得不在獲得許可之前便開展大量的工程施工準(zhǔn)備工作。基于對(duì)美國(guó)政府將從項(xiàng)目的“是非曲直”出發(fā)決定是否授予許可的合理信賴，橫加公司在七年間對(duì)該項(xiàng)目投入了巨額資金，包括取得數(shù)千塊土地的地役權(quán)、購(gòu)買設(shè)備以及數(shù)百英里長(zhǎng)的輸油管，并與運(yùn)輸商簽訂了長(zhǎng)期的運(yùn)輸合同等，以便一旦獲得許可即可開始管道施工。

因此，美國(guó)政府的拖延行為違反了NAFTA第1105條（最低待遇標(biāo)準(zhǔn)）和第1110條（征收），給橫加公司造成了嚴(yán)重?fù)p失。

二是美國(guó)政府否決項(xiàng)目申請(qǐng)缺乏正當(dāng)理由。根據(jù)美國(guó)相關(guān)法律，國(guó)務(wù)院審查程序的目的是確保項(xiàng)目符合安全、公共健康和環(huán)境方面的要求；除非引發(fā)對(duì)上述這些方面的關(guān)注，國(guó)務(wù)院應(yīng)批準(zhǔn)項(xiàng)目申請(qǐng)。美國(guó)此前批準(zhǔn)的三個(gè)跨境管道項(xiàng)目采用的也是這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，橫加公司有理由期待國(guó)務(wù)院會(huì)采用相同的方式來(lái)處理楔石項(xiàng)目申請(qǐng)，并會(huì)基于客觀證據(jù)做出決定。

美國(guó)國(guó)務(wù)院在前后五次認(rèn)定楔石項(xiàng)目不會(huì)產(chǎn)生安全、公共健康和環(huán)境問(wèn)題的情況下，對(duì)楔石項(xiàng)目申請(qǐng)采取了完全不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，且最終是基于象征性理由拒絕了該申請(qǐng)。這一無(wú)理拒絕違反了NAFTA第1105條和第1110條，并給橫加公司造成嚴(yán)重?fù)p失。

三是美國(guó)政府的無(wú)理否決是對(duì)橫加公司的歧視。美國(guó)國(guó)務(wù)院此前從未否決過(guò)跨境管道項(xiàng)目。從批準(zhǔn)此前幾個(gè)項(xiàng)目時(shí)所要求的條件看，楔石項(xiàng)目也應(yīng)獲得批準(zhǔn)。此外，國(guó)務(wù)院審查和批準(zhǔn)這些項(xiàng)目所用的時(shí)間也顯著短于審查楔石項(xiàng)目所耗時(shí)間。因此，在拖延審查過(guò)程以及基于新的、專斷的標(biāo)準(zhǔn)否決楔石項(xiàng)目這兩個(gè)方面，美國(guó)政府存在對(duì)橫加公司的歧視，違反了NAFTA第1102條（國(guó)民待遇）和第1103條（最惠國(guó)待遇）。

對(duì)中國(guó)“走出去”企業(yè)的借鑒意義

從橫加公司與美國(guó)政府之間的投資爭(zhēng)議中，中國(guó)“走出去”企業(yè)可以借鑒以下幾點(diǎn)：

第一，全面評(píng)估潛在風(fēng)險(xiǎn)，審慎推進(jìn)前期工作。本案的一大特點(diǎn)是，在獲得美國(guó)政府批準(zhǔn)之前，橫加公司便為楔石項(xiàng)目做了大量準(zhǔn)備工作，包括取得地役權(quán)、購(gòu)買管道等，據(jù)稱為此已投入數(shù)十億美元。鑒于跨境管道項(xiàng)目的特殊性以及相關(guān)許可的有效期只有五年，開展前期準(zhǔn)備工作可能有其合理性。但既然有審批就會(huì)有兩種結(jié)果：批準(zhǔn)（包括附有條件的批準(zhǔn)）或者不批準(zhǔn)，因此在未獲批準(zhǔn)之前就開展相關(guān)投資總會(huì)有或大或小的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是在項(xiàng)目被政治化或者公眾反對(duì)聲音較強(qiáng)時(shí)，公司更應(yīng)謹(jǐn)慎從事。

中國(guó)投資者在海外開發(fā)基建項(xiàng)目或能源礦產(chǎn)項(xiàng)目時(shí)，也可能遇到需要獲得諸如外資、項(xiàng)目、規(guī)劃、環(huán)境等方面許可的情形。在獲得許可的把握較大時(shí)，可以適度開展前期準(zhǔn)備工作，但不宜為了“求快”而在獲得批準(zhǔn)之前就開展實(shí)質(zhì)性投資。

第二，重視公共關(guān)系和政府關(guān)系，開展合法的游說(shuō)活動(dòng)。盡管美國(guó)國(guó)務(wù)院的環(huán)境評(píng)估報(bào)告多次確認(rèn)，楔石項(xiàng)目對(duì)途經(jīng)區(qū)域的環(huán)境影響有限，但在公眾對(duì)氣候變化的關(guān)注度不斷提升的大背景下，楔石項(xiàng)目受到大眾，尤其是環(huán)保人士的強(qiáng)烈反對(duì)。公眾的態(tài)度可能是促成美國(guó)政府最終否決該項(xiàng)目的重要因素之一。橫加公司似乎未能有效引導(dǎo)輿論，對(duì)國(guó)會(huì)議員倒是開展了卓有成效的游說(shuō)工作：眾議院曾通過(guò)法案要求行政當(dāng)局在60天內(nèi)作出審查決定，參議院也曾通過(guò)議案要求行政當(dāng)局批準(zhǔn)該項(xiàng)目。

中國(guó)企業(yè)在境外的一些大項(xiàng)目也常常為公共關(guān)系所困。例如，在緬甸投資建設(shè)的密松水電站項(xiàng)目和萊比塘銅礦項(xiàng)目，因?yàn)楫?dāng)?shù)鼐用竦姆磳?duì)而停工；中鋁收購(gòu)力拓時(shí)，據(jù)稱競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手必和必拓組織了強(qiáng)大的游說(shuō)隊(duì)伍，甚至將電子郵件發(fā)給了澳大利亞所有政府部門，以促使澳大利亞政府否決該交易。鑒此，中國(guó)企業(yè)應(yīng)根據(jù)東道國(guó)國(guó)情和項(xiàng)目的實(shí)際情況，加強(qiáng)與當(dāng)?shù)鼐用窈兔襟w的溝通，并合法開展對(duì)政府部門和議會(huì)的游說(shuō)工作，必要時(shí)可聘請(qǐng)相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)。

第三，爭(zhēng)議發(fā)生后統(tǒng)籌運(yùn)用多種爭(zhēng)議解決手段。除了依據(jù)NAFTA提起投資者-東道國(guó)仲裁外，橫加公司還在美國(guó)得克薩斯州南區(qū)法院提起了合憲性訴訟，對(duì)美國(guó)憲法是否授予美國(guó)總統(tǒng)和美國(guó)國(guó)務(wù)院否決該項(xiàng)目的權(quán)力提出挑戰(zhàn)。國(guó)際上，同時(shí)在國(guó)內(nèi)（外）提起訴訟和仲裁的類似案例并不鮮見(jiàn)，如“尤科斯訴俄羅斯案”和“菲利普·莫里斯訴澳大利亞案”。

中國(guó)企業(yè)應(yīng)向西方公司學(xué)習(xí)，善于綜合運(yùn)用多種爭(zhēng)議解決手段。各種爭(zhēng)議解決途徑各有其特點(diǎn)：國(guó)內(nèi)法院判決往往更能直接切中爭(zhēng)端要害，且易于執(zhí)行，但通常適用東道國(guó)法律時(shí)可能存在保護(hù)主義；投資者國(guó)家仲裁的中立性較強(qiáng)，裁決也具有終局性和約束力，近年來(lái)被外國(guó)投資者尤其是美歐企業(yè)頻繁使用；由于投資外延的廣泛性以及投資與貿(mào)易的日益融合，與投資有關(guān)的不少爭(zhēng)端還可以提交WTO，但投資者需要說(shuō)服本國(guó)或其他國(guó)家的政府提起訴訟。

第四，投資的前期費(fèi)用損失在特定條件下可以獲得賠償。如前所述，本案的一大特點(diǎn)是橫加公司尚未開始在美國(guó)境內(nèi)的管道建設(shè)，所挑戰(zhàn)的是美國(guó)政府否決項(xiàng)目申請(qǐng)的決定，所要求賠償?shù)氖菣M加公司在項(xiàng)目準(zhǔn)備階段的各種費(fèi)用損失。

在國(guó)際投資仲裁中，投資者要獲得賠償所面臨的第一道“檻”是證明其擁有受到保護(hù)的投資。通常情況下，投資者會(huì)在獲得東道國(guó)的批準(zhǔn)后才開始投資，換言之，在批準(zhǔn)之前，投資者在東道國(guó)一般并無(wú)投資。但在本案中，橫加公司此前已經(jīng)在美國(guó)合法擁有了9家子公司，且其自稱在美國(guó)直接或間接擁有的“企業(yè)、對(duì)企業(yè)的股權(quán)或其他權(quán)益、有形或無(wú)形資產(chǎn)、貸款、管道、合同權(quán)利、設(shè)備、地役權(quán)”等資產(chǎn)，符合NAFTA第1139條的投資定義。

第二道“檻”是能證明東道國(guó)違反了條約規(guī)定的投資保護(hù)義務(wù)。本案有價(jià)值的地方在于，可以借此明確東道國(guó)政府拖延審批過(guò)程和否決項(xiàng)目申請(qǐng)的行為是否構(gòu)成對(duì)國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇的違反，是否構(gòu)成對(duì)公平、公正待遇的違反，是否構(gòu)成征收（含間接征收），并明確以上違反在在何種情形下可以得到確認(rèn)。

投資仲裁實(shí)踐中存在投資者就其前期費(fèi)用損失獲得賠償?shù)南壤?。在“PSEG環(huán)球公司和北美煤炭公司訴土耳其案”中，申請(qǐng)人在土耳其境內(nèi)建設(shè)燃煤電站的申請(qǐng)獲得土政府批準(zhǔn)并簽訂了《特許權(quán)合同》，但由于此后土耳其出臺(tái)了新法律，使申請(qǐng)人在新法律下又失去了建設(shè)燃煤電站的權(quán)利。申請(qǐng)人雖未開始電站建設(shè)，但在前期的可行性研究、后續(xù)研究以及與政府機(jī)構(gòu)的談判過(guò)程中花費(fèi)了數(shù)百萬(wàn)美元。據(jù)此，仲裁庭裁定土耳其政府違反了公平和公正待遇，判令其賠償申請(qǐng)人在項(xiàng)目準(zhǔn)備階段和談判階段的開支。但在“米海利國(guó)際公司訴斯里蘭卡案”中，申請(qǐng)人要求賠償前期費(fèi)用的訴求則被仲裁庭駁回。在該案中，申請(qǐng)人與斯里蘭卡政府就建設(shè)熱電廠項(xiàng)目進(jìn)行談判，先后簽署了不具約束力的意向書、協(xié)議書和談判延期書，但斯里蘭卡政府最終沒(méi)有批準(zhǔn)該項(xiàng)目。仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人的前期費(fèi)用不構(gòu)成投資。

這兩起案件與本案的情況存在差異，中國(guó)企業(yè)在境外投資過(guò)程中遇到的情況同樣也不會(huì)與本案完全相同。重要的是，中國(guó)投資者應(yīng)具有前期費(fèi)用損失在特定條件下可以索賠的意識(shí)，必要時(shí)應(yīng)聘請(qǐng)專業(yè)人員進(jìn)行評(píng)估。

作者系中倫律師事務(wù)所合伙人