李亞鍵（遼寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院），遼寧　錦州　　121000）

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試論不作為犯罪的行為性

李亞鍵
（遼寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院），遼寧錦州121000）

摘要：行為是指一種單純的身體舉動，它是一個(gè)沒有價(jià)值評判內(nèi)容的、普遍適用于各法律部門的中性基本詞素。犯罪不作為和不作為犯罪是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念，犯罪不作為不具有行為性，而不作為犯罪是否具有行為性，不能一概而言。

關(guān)鍵詞：不作為；作為；特征；作為義務(wù)

行為問題是刑法理論的基礎(chǔ)問題?，F(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論普遍將行為作為犯罪構(gòu)成的必備要素和追究刑事責(zé)任前提?！盁o行為則無犯罪”這一刑法格言從古至今均受到相當(dāng)多的刑法學(xué)人推崇備至，這說明行為問題在刑法理論里居于相當(dāng)重要的地位。在法律社會里，各種犯罪紛繁復(fù)雜，但是，概括起來，犯罪的表現(xiàn)方式包括作為和不作為兩種。犯罪不作為是否是行為的問題，曾是刑法界爭論的焦點(diǎn)，目前，刑法學(xué)界普遍認(rèn)為犯罪不作為具有行為性。犯罪不作為與不作為犯罪是兩個(gè)不同的概念，刑法學(xué)界往往是通過先論證犯罪不作為是否具有行為性，進(jìn)而推定不作為犯罪是否具有行為性。

不作為犯罪，在理論上早已不是一個(gè)陌生的概念，但在實(shí)際的操作中，對它的認(rèn)定上還存在許許多多地困難。不作為是一種什么行為，為什么是一種行為，作為義務(wù)作為不作為犯罪存在的前提，它來源于何處，應(yīng)如何認(rèn)定，接下來我將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述。

一

我國《刑法》里規(guī)定的犯罪行為種類，可以說是多種多樣。刑法理論把各種危害社會的行為，大致歸納為兩種基本形式，即作為和不作為。所謂作為，就是指犯罪人用積極的行為實(shí)施的我國刑法所禁止的危害社會行為，即“不當(dāng)為而為之”。如故意傷害罪，法律禁止對他人予以傷害，犯罪嫌疑人故意實(shí)施傷害行為，就是一種作為。我國刑法所規(guī)定的犯罪，在絕大多數(shù)情況下由作為的形式構(gòu)成。

關(guān)于不作為的概念，可以說是經(jīng)歷了一個(gè)長期的演變過程。在我國的刑事立法中并沒有直接使用過“不作為”一詞。不過刑法理論界，則對不作為的定義有著眾多的觀點(diǎn)，其中最主要的有以下幾種：高銘暄教授認(rèn)為，不作為是指“行為人負(fù)有實(shí)施某種特定法律的義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為”；馬克昌教授認(rèn)為，“不作為，也是犯罪的不作為，指行為人負(fù)有刑法要求必須履行的某種特定的義務(wù)，能夠履行而沒有履行的行為”；楊春洗教授認(rèn)為，不作為是指“負(fù)有防止某種危害社會結(jié)果發(fā)生的特定的義務(wù)人，在能夠履行該種義務(wù)時(shí)，消極地不履行的行為”。還有其他的學(xué)者認(rèn)為，不作為是指“行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N積極義務(wù)卻未實(shí)行的消極行為”。

上述各種看法雖然在內(nèi)容上不盡相同，但他們有一個(gè)共同點(diǎn)，那就是都認(rèn)為不作為是一種不履行義務(wù)的行為，這從本質(zhì)上揭示了不作為的特征。不作為犯罪與作為犯罪的區(qū)別體現(xiàn)在：第一，是刑法規(guī)范規(guī)定上的區(qū)別；第二，是實(shí)際實(shí)施犯罪時(shí)的區(qū)別。所以，不作為犯罪有兩個(gè)概念：第一，是按刑法規(guī)范的規(guī)定為依據(jù)確定的，屬于規(guī)范性概念；第二，是以行為人實(shí)際實(shí)施犯罪為依據(jù)來確定的，屬于事實(shí)性概念。由于規(guī)范性概念是事實(shí)性概念存在的基礎(chǔ)，若明確了規(guī)范性概念，那么事實(shí)性概念也將迎刃而解。

不作為犯罪是具有不作為形式的犯罪，因此，不作為犯罪的概念可以這樣表述：不作為犯罪是具有一定社會危害性、觸犯刑法而應(yīng)受刑罰處罰的不作為。

為了能夠更全面地、準(zhǔn)確地理解不作為犯罪的概念，除了明確前述不作為犯罪的規(guī)范性概念以外，還應(yīng)了解不作為犯罪的事實(shí)性概念。我們可以將規(guī)范性概念的不作為犯罪稱法定的不作為犯罪，將事實(shí)性概念的不作為犯罪稱現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪，也就是說，不作為犯罪可分為法定的不作為犯罪和現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪。

法定的不作為犯罪，是指刑法是否明文規(guī)定了該犯罪具有的不作為形式。它是指刑法規(guī)定的、其客觀要件包含有不作為形式，而且不作為是其客觀本質(zhì)特征的一類犯罪。這是從犯罪構(gòu)成的角度闡釋的，而不作為則是這種犯罪或這一部分犯罪的客觀必要條件。

由于不作為犯罪的復(fù)雜性，各種不作為犯罪不一定都是獨(dú)立的罪種。有的不作為犯罪是獨(dú)立的罪種，例如，《刑法》第261條規(guī)定的遺棄罪和第313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決裁定罪，這都是純正的不作為犯罪，它屬于獨(dú)立的不作為犯罪罪種。對于這些獨(dú)立的不作為犯罪罪種，不作為是它們犯罪的客觀必要條件。在司法實(shí)踐中，只要犯罪的主體具備了法定的不作為要件，即可構(gòu)成該罪。但有一些不作為犯罪卻不是獨(dú)立的罪種，它們只是附屬于其他的罪種，是他們的一部分。而這些罪種就叫做雙可型犯罪，即從這種犯罪的構(gòu)成客觀要件看，有一部分犯罪的客觀要件是以行為的形式表現(xiàn)出來的，是作為犯罪，而另一部分的客觀要件是以不作為形式出現(xiàn)的，又是不作為犯罪。在這些罪種中，由不作為構(gòu)成的那部分犯罪就屬于不作為犯罪，例如，《刑法》第397條規(guī)定的玩忽職守罪，即屬于雙可型犯罪。該種犯罪中，以不作為形式存在的那部分犯罪，就屬于不作為犯罪。

而所謂現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪，是指行為人實(shí)際實(shí)施的，并且符合法定不作為犯罪構(gòu)成要件的具體不作為犯罪。它是以法定的不作為犯罪的存在為前提的，因?yàn)椋ǘǖ牟蛔鳛榉缸锸乾F(xiàn)實(shí)的不作為犯罪是否存在的標(biāo)準(zhǔn)。也正因如此，現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪的概念是從法定不作為犯罪的角度進(jìn)行確定的。但是，在對不作為犯罪的概念進(jìn)行研究時(shí)，不可忽視從現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪的角度，去理解不作為犯罪的概念。因?yàn)樵谟行﹫龊?，有些不作為犯罪就是特指現(xiàn)實(shí)的不作為犯罪。

綜上所述，不作為犯罪，就是指負(fù)有實(shí)施某種為善行為的特定刑法義務(wù)的主體，他們能夠履行該義務(wù)而不履行或不認(rèn)真履行，并最終導(dǎo)致客體遭受危害，因而應(yīng)受刑罰處罰的事實(shí)。因此要注意了，因?yàn)樵谖覀儗Σ蛔鳛榉缸锏母拍钸M(jìn)行理解時(shí)，應(yīng)注意到在不同的語境下該概念的內(nèi)涵不是完全一致的。有時(shí)是從法定的角度理解的，有時(shí)是從現(xiàn)實(shí)的角度理解的。

二

從不作為的規(guī)范性概念可知，不作為犯罪具有以下幾方面的特征：

（一）不作為犯罪類屬于事實(shí)。

不作為犯罪和作為犯罪是不同的，作為犯罪類屬于行為，而不作為犯罪并非全部類屬于行為，有許多的不作為犯罪不屬于行為，所以，將不作為犯罪歸類為事實(shí)是合理的。

（二）不作為犯罪是刑法規(guī)定的犯罪。

這表明不作為犯罪，是以刑法的規(guī)范為依據(jù)來確定的，同時(shí)，它還表明了只有是刑法明文規(guī)定的不作為犯罪，才可定罪論罰，這充分符合了罪刑法定原則的要求。目前，我國在司法實(shí)踐中，懲罰的不純正不作為犯罪在刑法并沒有明文的規(guī)定，若將它們加以處罰，將會違背罪刑法定原則，對于這類犯罪應(yīng)在立法上予以明定后，才可定罪處罰。

（三）不作為犯罪是違背了某種為善的刑法義務(wù)的犯罪。

不作為犯罪則違背了命令為善規(guī)范；而作為犯罪，則是違背了禁止為惡的規(guī)范。違背為善的義務(wù)，是不作為犯罪最重要的客觀特征，假如用“違背為善義務(wù)的犯罪”一詞來替代“不作為犯罪”的話，可能還會更直觀地體現(xiàn)不作為犯罪的特征。

在這里要指出的是，不作為犯罪是違背特定義務(wù)的犯罪。但并非所有違背特定義務(wù)的犯罪均是不作為犯罪。因?yàn)椋`反特定的義務(wù)包括：（1）違反特定的為善行為義務(wù)；（2）違反特定的禁止為惡行為的義務(wù)。只有違背了第一種義務(wù)，才構(gòu)成不作為犯罪；而違背第二種義務(wù)時(shí)，由于義務(wù)人是以實(shí)施為惡行為的形式出現(xiàn)，因此，它不是不作為犯罪，而是作為犯罪。

（四）義務(wù)人所違背的為善義務(wù)是刑法明文規(guī)定或確認(rèn)的義務(wù)，亦即刑法義務(wù)。

（五）負(fù)有為善義務(wù)的人有能力履行該義務(wù)而不去履行。如果是負(fù)有為善義務(wù)的人由于無能力以致無法履行該義務(wù)時(shí)，就不能將其不作為以犯罪論處。在這種情況下，這一不作為是沒有社會危害性或其社會危害性不能達(dá)到犯罪的程度。所以，不作為犯罪的主體應(yīng)是，有能力履行該義務(wù)的人。

上述特征包括兩種情況：第一種，負(fù)有為善義務(wù)的人，有能力履行該義務(wù)而不履行。這是指義務(wù)人的完全或部分不履行。例如，在玩忽職守罪中的擅離職守的情況；第二種，負(fù)有為善義務(wù)的人有能力履行該義務(wù)而不認(rèn)真履行。這是指義務(wù)人雖然有履行能力，但是履行不認(rèn)真。例如，玩忽職守罪中的布置不認(rèn)真、不到位，工作馬馬虎虎等情況。舉個(gè)小例子，“在一次重大的醫(yī)療事故罪中，一個(gè)穿刺小手術(shù)交給了一名經(jīng)驗(yàn)非常豐富的醫(yī)生手里，而該病人在穿刺部位的動脈恰巧是畸形的，按理說憑該醫(yī)生的經(jīng)驗(yàn)，是可以檢查得出這一情況的。但是該醫(yī)生作了檢查，只是在不仔細(xì)、不認(rèn)真檢查的情況下，就為病人做了穿刺手術(shù)，導(dǎo)致刺中了動脈。結(jié)果由于病人流血過多，于當(dāng)天死亡?！痹谶@個(gè)案子里，此種情況就屬于不認(rèn)真履行為善義務(wù)。

因此說，在不認(rèn)真履行特定為善義務(wù)的情況下，雖然義務(wù)人已著手試圖履行特定為善的義務(wù)，但是，從本質(zhì)上看，這一情況屬于沒有履行特定地為善義務(wù)，因?yàn)樵谶@一情況下，義務(wù)人在主觀上可能意欲為善，但客觀上的不認(rèn)真履行的履行行為，在事實(shí)上為為惡行為，它與后面提到的反向?yàn)閻盒袨橐粯油瑸闉閻盒袨?，而真正的履行特定為善義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，義務(wù)人主觀上意欲為善，客觀且全面的履行為善義務(wù)。

（六）不作為犯罪是使刑法保護(hù)的法益遭受危害的事實(shí)。犯罪必須具有嚴(yán)重社會危害性的特征，而不作為犯罪的嚴(yán)重社會危害性，就體現(xiàn)在負(fù)有為善義務(wù)的人，因不履行或不認(rèn)真履行為善義務(wù)而致使刑法所保護(hù)的法益遭受到危害的行為事實(shí)。

（七）不作為犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的事實(shí)。應(yīng)受刑罰懲罰是犯罪的三個(gè)基本特征之一，它是區(qū)分罪與非罪的一個(gè)重要方面，所以，對不作為犯罪而言，應(yīng)受刑罰懲罰同樣也是其重要特征之一。

（八）不作為犯罪是具有罪過的事實(shí)。任何犯罪均具有罪過，當(dāng)然不作為犯罪也不例外，所以，故意或過失是不作為犯罪不可或缺的主觀要素。

三

行為是指一種單純的身體舉動，它是一個(gè)沒有價(jià)值評判內(nèi)容的、普遍適用于各法律部門的中性基本詞素。但在現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論中普遍將行為作為犯罪構(gòu)成的必備要素和追究刑事責(zé)任的前提。在法律社會里，各種犯罪紛繁復(fù)雜，但是，概括起來，犯罪的表現(xiàn)方式包括作為和不作為兩種。犯罪不作為是否是行為的問題，曾是刑法界爭論的焦點(diǎn)，目前，刑法學(xué)界普遍認(rèn)為犯罪不作為具有行為性。犯罪不作為與不作為犯罪是兩個(gè)不同的概念，刑法學(xué)界往往是通過先論證犯罪不作為是否具有行為性，進(jìn)而推定不作為犯罪是否具有行為性。關(guān)于不作為犯罪行為性問題，刑法學(xué)界僅存在著兩種截然相反的主張，要么完全肯定不作為犯罪是行為（先是論證不作為是行為，然后，推斷出不作為犯罪是行為），要么完全否定不作為犯罪的行為性（同樣，先是論證不作為不是行為，進(jìn)而推斷不作為犯罪不是行為）。

要闡明不作為犯罪是否具有行為性，首先要弄清刑法理論上的行為概念。在刑法學(xué)說中曾經(jīng)有幾種具有較大影響的行為理論：

（一）因果行為論（又稱自然行為論）。在因果行為論中，又分兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為是由主觀意志導(dǎo)致外部世界發(fā)生某種變動的人的舉止。行為具有兩個(gè)特征：一是有意性，二是有體性。另一種觀點(diǎn)主張從行為概念中舍棄意思因素，認(rèn)為行為單純是人的身體動靜。

（二）目的行為論。目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的一種觀點(diǎn)，可以歸結(jié)為以下這句話：行為是目的的實(shí)現(xiàn)。在目的行為的意義上理解行為，強(qiáng)調(diào)了行為的可控制性。

（三）社會行為論。在物理意義上說，不作為是“無”。但在社會意義上，只要具有社會重要性，仍然可以評價(jià)為“有”。在社會行為論中，最為極端的是麥合化的觀點(diǎn)，他對行為到底是自然的概念還是精神的概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為有體性、意思性或任意性等自然的要素于行為概念之中，對于一般行為概念來說是一種障礙，有必要從行為概念中排除這些要素而代之以精神的概念。依社會行為論觀點(diǎn)，決定是否成立行為，不問故意還是過失，凡人類舉止（包括作為和不作為），只要足以惹起有害于社會的結(jié)果而具有社會重要性，都可視為刑法意義上的行為，反之，如果行為對社會并無意義，不是社會規(guī)范所調(diào)整的舉動，就不能認(rèn)為是刑法上的行為。同時(shí)對于各家行為學(xué)說都感無奈的忘卻犯（指被期待有所行為時(shí)，由于喪失行為意識而造成某種危害結(jié)果的行為，由忘卻行為構(gòu)成的犯罪，在刑法理論上稱為忘卻犯），按照麥合化的觀點(diǎn)，只強(qiáng)調(diào)行為的社會意義，舍棄行為的主觀意思，也仍可以認(rèn)為是行為。因此，社會行為論認(rèn)為行為概念包括以下三種要素：一是有體性，三是有意性，三是社會性。

（四）人格行為論。人格行為論首倡者是日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光。簡單地說，人的身體動靜與其背后的行為人的人格態(tài)度相結(jié)合，作為行為人的人格的主體現(xiàn)實(shí)化的場合-也只有這樣的場合，才被理解為行為。因此，反射運(yùn)動、絕對強(qiáng)制下的動作、精神病人的行動等，均不是行為，但是，無意識的動作（如忘卻犯）、不作為、過失行為仍反映了人格，應(yīng)認(rèn)為是行為。在上述四種行為理論里，因果行為論和目的行為論是從行為的外在特征（因果行為論）或內(nèi)在特征（目的行為論）判斷行為，它們是存在論的行為理論；人格行為論和社會行為論。

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）07-0076-02

作者簡介：李亞鍵，遼寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院）法學(xué)專業(yè)學(xué)生。