張　?。ㄟ|寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院），遼寧　錦州　　121000）

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再論罪刑相適應(yīng)原則

張健
（遼寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院），遼寧錦州121000）

摘要：罪刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則之一，不僅具有深遠(yuǎn)的思想淵源，而且經(jīng)歷了各家學(xué)術(shù)紛爭，但由于在我國存在時(shí)間較短，理論基礎(chǔ)尚不清晰，不能更好的發(fā)揮其刑法基本原則的指導(dǎo)意義。罪刑相適應(yīng)原則起源于西方啟蒙思想家的同態(tài)報(bào)復(fù)思想，在古典刑事學(xué)派的爭論中得到發(fā)展和完善。該原則在我國刑法中有多處體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：罪刑相適應(yīng)原則；報(bào)應(yīng)主義；功利主義

一

罪刑相適應(yīng)原則又稱罪刑均衡原則、罪刑相稱或罪刑相當(dāng)原則，一方面的涵義是，對(duì)一個(gè)人刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與他的犯罪行為的輕重相當(dāng)，輕罪輕罰，重罪重罰；而更重要的另一方面的涵義是，刑罰的調(diào)控應(yīng)當(dāng)適度，不能過輕或者過重，是刑罰的惡和犯罪的惡相當(dāng)。正如我國古代思想家荀子所言，“罰至重而刑至輕，庸人不知惡矣，亂莫大焉。”

（一）罪刑相適應(yīng)原則的早期思想淵源。

罪刑相適應(yīng)原則的思想淵源可以追溯到原始社會(huì)的同態(tài)復(fù)仇、奴隸社會(huì)的等量報(bào)復(fù)。原始社會(huì)的“以眼還眼，以牙還牙”作為關(guān)于罪刑相適應(yīng)思想最早的表述。

古希臘時(shí)期，“絕對(duì)論”和“相對(duì)論”的對(duì)立與爭論，為罪刑相適應(yīng)原則的確立提供了較早的思想基礎(chǔ)。由于“絕對(duì)論”與“相對(duì)論”出現(xiàn)得較早，還是一種比較朦朧且缺乏系統(tǒng)的刑罰理論淵源，因而并未產(chǎn)生重大影響。在此后長達(dá)一千多年的歐洲中世紀(jì)，黑暗的統(tǒng)治使刑法學(xué)的研究處于萬馬齊喑的沉寂狀態(tài)。直到近代資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)的興起，刑法學(xué)領(lǐng)域才出現(xiàn)了新的前所未有的繁榮景象。

（二）資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的主張。

罪刑相適應(yīng)原則，作為罪刑法定原則的派生原則，最初是資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家為了批判中世紀(jì)身份的、擅斷的、殘酷的、神學(xué)的刑法提出的刑罰主張。針對(duì)中世紀(jì)刑罰殘酷、濫施重刑的弊端，早期自然法學(xué)派代表人物格勞秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩等強(qiáng)調(diào)罰當(dāng)其罪，反對(duì)殘酷刑罰。格勞秀斯認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)在于報(bào)應(yīng)，主張“刑罰之苦等于行為之惡?！被舨妓拐f，“統(tǒng)治者之賞罰，施之必須得其當(dāng)?！彼鲝堊镄滩粌H要法定，要想適應(yīng)，而且量刑要適當(dāng)，罰必當(dāng)罪，反對(duì)量刑過輕過重的現(xiàn)象，如果刑罰輕于罪行便達(dá)不到刑罰的目的。洛克認(rèn)為，為了達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，國家只有在必要限度內(nèi)才能正當(dāng)?shù)匦惺剐塘P權(quán)。他指出：“處罰每一種犯罪的刑罰和輕重，應(yīng)以是否足以使罪犯覺得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警告別人不犯同樣的罪行而定。”孟德斯鳩則更明確地主張罪與刑之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤?，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)，對(duì)不同的犯罪，刑罰一定要有區(qū)別，必要時(shí)也可以采取是否赦免區(qū)別對(duì)待。他首先倡導(dǎo)適用刑罰必須和犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，認(rèn)為罪刑的輕重是根據(jù)犯罪的性質(zhì)，而不是根據(jù)犯罪行為所侵害物體的量之大小來確定的。此外，法國百科全書派學(xué)者也強(qiáng)調(diào)罪刑相適應(yīng)，主張犯罪行為與刑罰相當(dāng)，反對(duì)輕罪重刑、重罪輕刑。雖然上述各家關(guān)于罪刑相適應(yīng)的刑法思想略有不同，各有側(cè)重，但都為罪刑相適應(yīng)成為刑法的基本原則奠定了一定的思想基礎(chǔ)，也成為自然法學(xué)派確立罪刑相適應(yīng)原則的直接思想淵源。

（三）古典刑事學(xué)派與罪刑相適應(yīng)原則。

在早期啟蒙思想家們的探究和爭論的基礎(chǔ)上，19世紀(jì)的前后的古典刑事學(xué)派站在巨人的肩膀上，對(duì)罪刑相適應(yīng)原則進(jìn)行了全面的探究和解釋，也從而正式確立了該原則在刑法中的基礎(chǔ)地位。以康德、黑格爾為代表的報(bào)應(yīng)主義學(xué)派和以貝卡利亞、邊沁為代表的功利主義學(xué)派分別從不同的角度對(duì)罪刑相適應(yīng)原則進(jìn)行了解釋和發(fā)展，雖然內(nèi)容懸殊，但殊途同歸，共同得出罪刑相適應(yīng)的邏輯結(jié)論，對(duì)該原則的發(fā)展發(fā)揮了巨大作用。

二

罪刑相適應(yīng)原則作為一項(xiàng)法定原則，已被《刑法》第5條明文規(guī)定，其重要性不言而喻；而刑罰個(gè)別化雖未在法條中予以明晰且自產(chǎn)生之日起便備受爭議，但是在實(shí)踐中卻正在扮演著日益重要的角色。關(guān)于兩者的關(guān)系，存在著否定論、肯定論和包容論等多種學(xué)說爭議，而筆者認(rèn)為爭議的自是區(qū)別，肯定的則是聯(lián)系。罪刑相適應(yīng)和刑罰個(gè)別化主要存在著下列幾種區(qū)別：

（一）刑法的本質(zhì)是懲罰犯罪，保障人權(quán)，罪刑相適應(yīng)原則側(cè)重前者同時(shí)刑罰個(gè)別化偏向后者。

罪刑相適應(yīng)更多的是沿襲傳統(tǒng)觀念中的“殺人償命”、“以牙還牙”等觀念，定罪就要處罰，它更傾向于對(duì)于犯罪人實(shí)施懲罰，以達(dá)到刑法懲罰犯罪最基本的要求和本質(zhì)；而刑罰個(gè)別化則是在一定程度上從犯罪嫌疑人的角度出發(fā)，更為謹(jǐn)慎地使用刑法最后處罰的功能，充分考慮嫌疑人的個(gè)別狀況定罪量刑，是現(xiàn)代刑法保障人權(quán)的一個(gè)重要體現(xiàn)。

（二）刑法由犯罪論和刑罰論組成，罪刑相適應(yīng)遵從前者，刑罰個(gè)別化跟隨后者。

對(duì)應(yīng)刑法的兩大核心理論體系，罪刑相適應(yīng)原則根據(jù)犯罪行為與刑法的協(xié)調(diào)均衡，目的是為了定罪；而刑罰個(gè)別化則很大程度上是在定罪時(shí)更多地考慮一些個(gè)別因素，以達(dá)到罪名的相應(yīng)刑罰，是為了量刑。

（三）刑法的目的是報(bào)應(yīng)與預(yù)防，兩方面的興衰反映了罪刑相適應(yīng)和刑罰個(gè)別化的差異。

關(guān)于這兩種刑罰目的觀的爭論，到現(xiàn)在都沒有站上統(tǒng)一戰(zhàn)線。正是因?yàn)閷?duì)這個(gè)問題的爭執(zhí)不休，讓代表報(bào)應(yīng)論的罪刑相適應(yīng)和刑罰個(gè)別化產(chǎn)生了一定程度上的沖突和難以調(diào)和。

（四）罪刑相適應(yīng)指向已然之罪，刑罰個(gè)別化指向未然之罪。犯罪危害后果有大小之分，作為犯罪后果的刑罰也有輕重之別，這種區(qū)別的高度概括就是罪刑相適應(yīng)，這也充分說明了罪刑相適應(yīng)中的“罪”僅指已然之罪；而適用刑罰個(gè)別化量刑時(shí)，法官會(huì)把人身危害性的大小作為定罪量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，因此對(duì)于那些危害程度不大但是有重大危險(xiǎn)性的行為可能也會(huì)成為定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)，它更多指向的便成為未然之罪。正是因?yàn)檫@樣，便存在了法官只注重人身危險(xiǎn)性而誤判重判的嫌疑，且由于人身危險(xiǎn)性的不可測定性，導(dǎo)致了否定論的一定興盛。

（五）在裁量上，罪刑相適應(yīng)完全站在客觀主義的立場上定罪量刑；而刑罰個(gè)別化則使法官有了更多主觀上的自由裁量權(quán)。

罪刑相適應(yīng)在裁量刑罰時(shí)站在客觀主義立場上，刑罰的裁量嚴(yán)格受限于犯罪行為客觀上所造成的社會(huì)危害性的大??；而刑罰個(gè)別化原則的確立則使得法官有了更多的自由裁量權(quán)，為了有效的遏制犯罪，消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，根據(jù)犯罪人的個(gè)人情況，法官可以突破刑罰的界限、裁定比犯罪行為更重或更輕的刑罰。

（六）罪刑相適應(yīng)反映的是刑罰的公正性，而刑罰個(gè)別化反映的更多為刑罰的功利性。德國學(xué)者耶林曾說過：“刑罰如同雙刃劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。”罪刑相適應(yīng)所強(qiáng)調(diào)的報(bào)應(yīng)刑罰觀實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了刑罰的公正性，作為與犯罪作斗爭工具的刑罰，它獲得的唯一正當(dāng)性就是相應(yīng)犯罪的存在。刑罰個(gè)別化重點(diǎn)在于根據(jù)犯罪人的具體情況來制訂的刑罰清除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，著眼點(diǎn)在于預(yù)防犯罪，揭示了人們對(duì)刑罰功利性價(jià)值的追求。

但是，罪刑相適應(yīng)原則與刑罰個(gè)別化也有著不可分割的聯(lián)系：罪刑相適應(yīng)原則是刑罰個(gè)別化的基礎(chǔ)，刑罰個(gè)別化是罪刑相適應(yīng)原則的補(bǔ)充，要想最充分地實(shí)現(xiàn)罪與刑的適應(yīng)，就必須堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則同時(shí)兼顧刑罰個(gè)別化。

（一）刑法本質(zhì)的充分實(shí)現(xiàn)離不開兩者的有機(jī)結(jié)合。

罪刑相適應(yīng)原則與刑罰個(gè)別化并非是從屬關(guān)系，而是并列關(guān)系。要想實(shí)現(xiàn)刑法的最基本功能懲罰犯罪，那么堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)是必須的；而要想在特殊情況下充分地保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，實(shí)現(xiàn)充分的公平正義，就必須考量刑罰個(gè)別化的因素。

（二）兩者的聯(lián)系實(shí)質(zhì)體現(xiàn)了刑罰目的中報(bào)應(yīng)與預(yù)防的妥協(xié)。

罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化二者的統(tǒng)一，避免了罪與刑絕對(duì)的相適應(yīng)，也避免了無根據(jù)的濫用刑罰侵犯人權(quán)。這樣既不是單純的報(bào)應(yīng)主義和威懾主義，也不是單純的特殊預(yù)防主義，而是以犯罪的社會(huì)危害性及其程序?yàn)榛A(chǔ)，以犯罪人的改造難易程度作為量刑的調(diào)節(jié)因素，合理地確定犯罪人的刑罰。

（三）應(yīng)以犯罪的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)，以再犯可能性來調(diào)節(jié)判處刑罰。

“應(yīng)受懲罰的是行為，受懲罰的是犯罪人。”，即“行為中心論”向“行為人中心論”的轉(zhuǎn)變，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法的要求和進(jìn)步。“欠債還錢”本是天經(jīng)地義，但是在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，主觀要件也應(yīng)該占據(jù)同等重要的地位，犯罪嫌疑人也是和被害人一樣平等的主體，因此，在定罪量刑時(shí)也要同時(shí)考慮犯罪人的主觀故意或過失，才能給予更多的個(gè)體平等、公正的機(jī)會(huì)。

三

19世紀(jì)中后期，隨著刑事古典學(xué)派的日漸衰落，實(shí)證學(xué)派在批判古典學(xué)派之基礎(chǔ)上逐漸壯大起來。刑罰個(gè)別化，也隨著實(shí)證學(xué)派的崛起，開始走上了刑罰的歷史舞臺(tái)，并且廣受法學(xué)家的青睞。“應(yīng)受處罰的是罪犯，而不是犯罪?！彪S著李斯特這一著名的口號(hào)的提出，刑罰個(gè)別化更是走向了高峰。作為古典學(xué)派最具生命力和代表性的原則-罪刑相適應(yīng)，立足于報(bào)應(yīng)的正義公平之蘊(yùn)含，要求刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪所侵犯的法益大小相適應(yīng)，要求有罪必罰，無罪不罰，重罪重罰，輕罪輕罰，而刑罰個(gè)別化則立足于預(yù)防的有效性與效率性之理念，要求刑罰應(yīng)當(dāng)與罪犯的人身危險(xiǎn)性（即再犯可能性）相一致。顯然，兩者是對(duì)立的。當(dāng)根據(jù)犯罪所侵犯的法益的大小要求處于刑罰，而根據(jù)罪犯的人身危險(xiǎn)性則要求不與處罰時(shí)，我們?cè)摵稳ズ螐哪?？?dāng)根據(jù)犯罪所侵犯的法益的大小要求處于重罰而根據(jù)罪犯的人身危險(xiǎn)性則要求輕罰時(shí)，我們又該何去何從呢？

（一）罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化之沖突表現(xiàn)。

罪刑相適應(yīng)，也即罪刑均衡，是罪刑法定主義的具體內(nèi)容之一與必然要求，因而崇尚“鐵定”的動(dòng)刑規(guī)則，即“有罪必罰，無罪不罰”的原則。只要行為人構(gòu)成犯罪，無論其人身危險(xiǎn)性有多大，均不得動(dòng)刑，而只能通過其他手段解決，如行政手段等，只有這樣，刑罰才能公正、公平、只有這樣，刑罰才不會(huì)被濫用而懲罰無辜，才能真正保障公民個(gè)人的合法權(quán)益不受侵犯。而刑罰個(gè)別化原則要求，是否運(yùn)用刑罰則在于行為人是否具有再犯可能性，主張刑罰必須有效才能施加，無效之刑罰是非正義的，是不可施加的。只有遵從如此之動(dòng)刑規(guī)則，才能有效地防止累犯的增加，才能真正地防衛(wèi)社會(huì)。然而，“有罪不等于刑罰有效，有效也未必要求刑罰基于犯罪而發(fā)動(dòng)，在所有的構(gòu)成犯罪的情況下動(dòng)用的刑罰未必都是有效的刑罰，而在無罪的情況下動(dòng)用的刑罰也未必是無效的刑罰?！庇纱丝梢?，對(duì)構(gòu)成犯罪但無再犯可能性與不構(gòu)成犯罪但具有人身危險(xiǎn)發(fā)生是否動(dòng)用刑罰。是罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化在定性上的最顯著的沖突表現(xiàn)。

在定量方面，罪刑相適應(yīng)要求刑罰的輕重必須與犯罪所侵犯的法益的嚴(yán)重程度相適應(yīng)，即所謂"重罪重罰，輕罪輕罰。"而刑罰個(gè)別化要求刑罰不能一概而論，必須根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性的大小，心理類型等個(gè)別因素而量刑，如李斯特所主張的"刑罰以犯人的性格、惡性、反社會(huì)性或危險(xiǎn)的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實(shí)行所謂刑罰個(gè)別化，以期達(dá)到社會(huì)防衛(wèi)的目的。"因此，犯罪所侵犯的法益微小但人身危險(xiǎn)性大或者犯罪所侵犯的法益巨大而人生危險(xiǎn)性小的情形是施于重刑還是施于輕刑，是罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化在定量上的最顯著的沖突表現(xiàn)。

（二）罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化的沖突原因。

罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化為何在刑罰定性定量上存在如此巨大沖突呢？究其原因，主要是兩者在某些基本理念上的對(duì)立所致。在犯罪論方面，堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)必然要求堅(jiān)持客觀主義，主張"犯罪概念的基本、可罰性及其刑罰量的根據(jù)是客觀行為及其實(shí)害。"而堅(jiān)持刑罰個(gè)別化則必然要求堅(jiān)持主觀主義，主張"犯罪概念的基礎(chǔ)、可罰性及其刑罰量的根據(jù)是危險(xiǎn)性格。"對(duì)犯罪、可罰性及刑罰量的根據(jù)認(rèn)識(shí)不同，是兩者在犯罪論上的理念差異所在。在刑罰的性質(zhì)上，堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)意味著認(rèn)為刑罰是對(duì)犯罪所施加的一種痛苦與譴責(zé)，是一種"必要的惡"，因而嚴(yán)厲性是刑罰的本質(zhì)屬性，刑罰本身也具有自身的價(jià)值，即主張"刑罰有價(jià)論".而堅(jiān)持刑罰個(gè)別化意味著認(rèn)為刑罰只是矯正、教育罪犯的一種手段，是幫助罪犯康復(fù)、回歸社會(huì)"社會(huì)統(tǒng)制手段"中的一種，因而嚴(yán)厲性不是刑罰的本質(zhì)屬性，刑罰本身也沒有任何價(jià)值。刑罰只是不得已而且有效的情況下，才使用的一種工具而已，即主張"刑罰工具論".對(duì)刑罰本質(zhì)屬性的認(rèn)識(shí)不同，也是導(dǎo)致兩者對(duì)立的原因之一。

然而，罪刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化在某些基本理念上的對(duì)立只是兩者沖突的直接原因而已。

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2016）07-0073-02

作者簡介：張健，遼寧理工學(xué)院（原渤海大學(xué)文理學(xué)院）法學(xué)專業(yè)學(xué)生。