陳敕赫

時(shí)隔三年，人力資源和社會(huì)保障部又頒布了《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》（以下簡(jiǎn)稱“新規(guī)”），“新規(guī)”對(duì)于一些工傷實(shí)務(wù)中的認(rèn)定問(wèn)題做了進(jìn)一步規(guī)范，但是似乎還沒(méi)有從根本上解決所有現(xiàn)在實(shí)務(wù)中碰到的疑難和爭(zhēng)議，甚至有些規(guī)定，自身就存在不少爭(zhēng)議，結(jié)合現(xiàn)在的一些判例，看看“新規(guī)”還有哪些值得探討和商榷的地方。

退休員工受傷，用人單位究竟是何責(zé)任

【案例】2013年1月1日，已達(dá)退休年齡的蔣某至龍海公司承建的三德商務(wù)廣場(chǎng)工地工作，工地施工銘牌注明施工單位龍海公司，項(xiàng)目副經(jīng)理沈某。2013年1月，蔣某與沈某簽訂“建筑勞務(wù)作業(yè)人員勞動(dòng)合同”，合同注明甲方為龍海公司，乙方為蔣某，約定乙方同意根據(jù)甲方工作需要，擔(dān)任泥工工作，合同期限自2013年1月1日至同年12月18日，沈某、蔣某分別在合同甲方、乙方落款處簽名。2013年5月6日，蔣某受傷，被送至醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為左拇指末節(jié)指骨骨折，同年5月13日蔣某出院，出院小結(jié)注明“全休三個(gè)月”。2013年8月19日，蔣某向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)其與龍海公司自2013年1月1日至同年8月19日間存在勞動(dòng)關(guān)系。仲裁支持了蔣某的請(qǐng)求，龍海公司不服訴至法院。

法院審理后認(rèn)為，蔣某至龍海公司工作時(shí)雖已達(dá)法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，沒(méi)有養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的生活保障，相關(guān)法律并沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者一方的年齡不得高于法定退休年齡。據(jù)此判決：確認(rèn)龍海公司與蔣某自2013年1月1日至2013年8月19日間存在勞動(dòng)關(guān)系。

由于法律、行政法規(guī)、司法解釋對(duì)已達(dá)到法定退休年齡但無(wú)法享受養(yǎng)老待遇的人員究竟是按勞動(dòng)關(guān)系還是按勞務(wù)關(guān)系處理未作明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。其他相關(guān)案例也只能作為一種參考，并不具有普遍適用的意義。

“新規(guī)”中規(guī)定：“達(dá)到或超過(guò)法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任?！?/p>

本款規(guī)定雖然明確了只要缺乏所列的條件之一，就會(huì)認(rèn)定用人單位承擔(dān)的是工傷保險(xiǎn)責(zé)任，如此只能推斷勞動(dòng)行政部門(mén)認(rèn)為這種情況下都隸屬于勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)楣?zé)任是依附于勞動(dòng)關(guān)系才能成立，但是很遺憾新意見(jiàn)的法律文件屬性僅僅是規(guī)范性文件，連部門(mén)規(guī)章的等級(jí)都未達(dá)到，而且在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，可能也難直接聽(tīng)命于地方勞動(dòng)行政部門(mén)的認(rèn)定，而且也沒(méi)有一些地方高級(jí)法院的司法審判實(shí)務(wù)意見(jiàn)被法院采納認(rèn)可度高，在司法裁判中能起到多少作用，猶未可知，而且這一規(guī)定與部分地區(qū)的實(shí)際操作產(chǎn)生了直接的矛盾和沖突。

同時(shí)，部分地方的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)于達(dá)到法定退休年齡人員主張的工資等請(qǐng)求事項(xiàng)并不作為勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)受理，所以只能說(shuō)“新規(guī)”表達(dá)了一種勞動(dòng)行政部門(mén)的認(rèn)知和觀點(diǎn)，但是實(shí)際操作起來(lái)仍然會(huì)與很多現(xiàn)狀發(fā)生沖突和矛盾。

除此之外，“新規(guī)”還規(guī)定：“用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過(guò)法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》?！?/p>

筆者認(rèn)為，這項(xiàng)規(guī)定只解決了一半的問(wèn)題，另一半如何認(rèn)定沒(méi)有明確，即用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過(guò)法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如果招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)適用什么賠償標(biāo)準(zhǔn)？如果也是認(rèn)定為工傷保險(xiǎn)責(zé)任，那前述是否參保工傷保險(xiǎn)就不應(yīng)作為前置條件，如果不認(rèn)定為工傷保險(xiǎn)責(zé)任，那相同情形下，僅僅以用人單位是否參保來(lái)評(píng)定最終的法律責(zé)任形式，并最終導(dǎo)致其中一種情形的人員獲賠所得偏少，那肯定是顯失公平的。這一款的規(guī)定究竟原本何意還值得繼續(xù)推敲。

另外，關(guān)于超過(guò)法定退休年齡仍然繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問(wèn)題，比如在深圳地區(qū)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樯钲趯?duì)于到了法定退休年齡之后，用人單位無(wú)論是否愿意，都無(wú)法繼續(xù)為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，而如果因?yàn)榉怯萌藛挝辉驅(qū)е碌姆韶?zé)任由用人單位承擔(dān)，也有一定的偏頗之處。

如何認(rèn)定用人單位組織的活動(dòng)

是否與工作有關(guān)

【案例】張某與某人力資源有限公司簽訂勞動(dòng)合同，并被派至新東方進(jìn)修學(xué)校從事保潔工作。2014年8月21日，新東方學(xué)校與旅行社簽訂旅游合同，以補(bǔ)貼旅游費(fèi)的形式支付全部費(fèi)用，由旅行社于2014年9月8日至12日帶領(lǐng)張某等人至張家界旅游。9月11日，張某在游玩張家界寶峰湖景區(qū)時(shí)不慎滑倒致傷，先后至多家醫(yī)院門(mén)診及手術(shù)治療。2014年10月9日，該人力資源公司向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保障局提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)調(diào)查，張某受到的事故傷害不符合《工傷保險(xiǎn)條例》中認(rèn)定工傷或者視同工傷的情形，人力資源和社會(huì)保障局作出不予認(rèn)定工傷決定，并向張某及人力資源公司送達(dá)決定書(shū)。張某不服，訴至法院，請(qǐng)求判令撤銷上述不予認(rèn)定工傷決定。

法院審理后認(rèn)為案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是張某在旅游期間不慎滑倒致傷，是否屬于或視同工傷。法院認(rèn)為新東方學(xué)校支付旅游費(fèi)用后由旅行社帶隊(duì)出游，是對(duì)職工的一項(xiàng)福利，并不是勞動(dòng)者從事的本職工作。細(xì)查此次旅游的行程安排，活動(dòng)并無(wú)直接或間接與工作內(nèi)容相關(guān)的因素，張某是在個(gè)人游玩時(shí)不慎摔傷，屬于旅游過(guò)程中發(fā)生的意外傷害，不能認(rèn)定為工傷。法院據(jù)此駁回了張某的訴訟請(qǐng)求。

參看前述案例，其實(shí)在實(shí)務(wù)中，有很多類似的案件困擾著用人單位，常見(jiàn)的也是爭(zhēng)議比較大的，如：旅游中受到的傷害事故，工會(huì)組織以公司名義參加的集體性活動(dòng)，例如體育競(jìng)技的羽毛球、足球比賽中的受傷等，都是表象上所從事的事務(wù)或者活動(dòng)與本職的工作內(nèi)容有著巨大的區(qū)別，然而一定程度上又或多或少地與工作原因有關(guān)，如公司安排、工會(huì)組織、以公司名義參與等等，因此就很難對(duì)工作原因作出一個(gè)準(zhǔn)確的把握。如果過(guò)度擴(kuò)大解釋，會(huì)引發(fā)“事務(wù)是普遍聯(lián)系”的“蝴蝶效應(yīng)”，會(huì)導(dǎo)致生活中的所有事務(wù)都是為了工作創(chuàng)造前提和必要條件，如果過(guò)于限縮認(rèn)定，則確實(shí)不利于保護(hù)員工參與公司活動(dòng)所承受的意外風(fēng)險(xiǎn)，雖然本身發(fā)生的概率不高，但是對(duì)于個(gè)人員工來(lái)說(shuō)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)承受的能力是比較弱的，所以我們也可以看到“新規(guī)”在第四條中特別規(guī)定：“職工在參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動(dòng)中受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)視為工作原因，但參加與工作無(wú)關(guān)的活動(dòng)除外?！?/p>

對(duì)于這一規(guī)定，看似沒(méi)有任何實(shí)際的意義和變化，因?yàn)椤肮ぷ髟颉北緛?lái)就是工傷認(rèn)定的重要條件和前提，與之無(wú)關(guān)自然不能認(rèn)定為工傷，不過(guò)筆者認(rèn)為，勞動(dòng)行政部門(mén)應(yīng)該是有意擴(kuò)大工傷認(rèn)定的情形和范圍，在將來(lái)的受理的工傷認(rèn)定案件中，可能代表著一種導(dǎo)向和口徑的變化，意味著凡是在單位組織的活動(dòng)中受傷的情況都將被認(rèn)定為與工作有關(guān)，但是這個(gè)規(guī)定也會(huì)在具體操作中遭到質(zhì)疑。

所以，用人單位應(yīng)切記：遇到相應(yīng)的情況和事件應(yīng)及時(shí)提交工傷認(rèn)定申請(qǐng)，讓勞動(dòng)行政部門(mén)予以認(rèn)定，否則這種因?yàn)闋?zhēng)議而導(dǎo)致的不利后果就會(huì)全部落在企業(yè)的肩上。 責(zé)編/寇斌