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        專利運營與相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈的構(gòu)建

        2016-06-30 02:42:48孫遠(yuǎn)
        中國知識產(chǎn)權(quán) 2016年6期
        關(guān)鍵詞:專利知識產(chǎn)權(quán)

        孫遠(yuǎn)

        一、定義與類型化

        究竟什么是專利運營,目前并沒有統(tǒng)一或明確的定義。有的實務(wù)工作者認(rèn)為,“在現(xiàn)階段,專利運營的本質(zhì)上是充分實現(xiàn)專利的財產(chǎn)功能,主要包括傳統(tǒng)意義的買賣或者許可專利,也包括通過更加復(fù)雜的許可模式和金融運行手段實現(xiàn)價值?!睋Q句話說,這就是形容如何把專利成功“貨幣化”或“金錢化”(monetization)的具體轉(zhuǎn)化和操作方式。在實務(wù)界(專利代理機構(gòu)或律師事務(wù)所等),也有不少將其中的具體業(yè)務(wù)大致區(qū)分為:專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品調(diào)研、專利技術(shù)脈絡(luò)分析、技術(shù)揭露及其權(quán)項模擬、知識產(chǎn)權(quán)布局規(guī)劃與執(zhí)行、專利質(zhì)量價值評估管理、專利維持評估及其管理與專利申請委托及其管理等至少七個不同的類型或面向。這很明顯是從實際操作的功能來作區(qū)分,但彼此間并不相互排斥,事實上還應(yīng)該是環(huán)環(huán)相扣。因此相關(guān)的人員貴在通力合作、相互支援。管理階層的分工也必須要有彈性,最忌本位主義,這樣反而會相互制肘,導(dǎo)致事倍功半。

        二、模式與異化

        在美、歐、日等專利制度較為成熟與技術(shù)市場較為發(fā)達(dá)的地區(qū),絕大部分的發(fā)明專利并不是用來作為商品交易的標(biāo)的,而是作為企業(yè)研發(fā)能力的基礎(chǔ)。只有企業(yè)的基本面發(fā)生了某些問題,才會出現(xiàn)以往鮮見規(guī)模性的專利交易或整批兜售等現(xiàn)象。政府在政策的制訂上也一向是以促進研發(fā)與專利的商品化(commercialization)為導(dǎo)向,包括以“權(quán)利下放”的方式來促進“產(chǎn)學(xué)合作”,讓大學(xué)與研究機構(gòu)同產(chǎn)業(yè)界的研發(fā)部門能更緊密的從事聯(lián)合研發(fā)與專利商品化等,并希望能由此產(chǎn)生出更多的新創(chuàng)事業(yè)與就業(yè)機會。

        然而,市場的發(fā)展與需求的確導(dǎo)致了當(dāng)某些條件具備時,一些發(fā)明專利就會產(chǎn)生“異化”的現(xiàn)象,即不再以研發(fā)或商品化為目標(biāo),轉(zhuǎn)而成為阻礙甚至攻擊競爭對手從事相關(guān)研發(fā)的工具或“武器”(猶如蟻窩中的部分工蟻轉(zhuǎn)形成為兵蟻)。這也是“進可攻、退可守”的戰(zhàn)略體現(xiàn),在必須支持權(quán)利人積極維權(quán)的基本政策下,本是天經(jīng)地義、無可厚非。然而一旦成為規(guī)?;纳虡I(yè)模式或行為時,便演變成為通稱的“專利非實施實體”(Non-practicing Patent Entities, NPEs)或“專利流氓”(patent trolls),其中固然會對市場同時產(chǎn)生“好”與“壞”的作用,這不可一概而論,但這種基本上不從事任何實質(zhì)性的研發(fā)、制造,卻以威脅訴訟來掙錢(或應(yīng)說是牟取暴利)的運營模式,對整個市場交易成本和研發(fā)意愿所造成的負(fù)面沖擊已在近年來受到了全球性的關(guān)注。

        美國聯(lián)邦政府的三個部門在十年前就已經(jīng)開始關(guān)注這個異化的現(xiàn)象。例如,聯(lián)邦最高法院在2006年審理eBay案時,幾位大法官在庭審中就不斷地質(zhì)問雙方代理律師究竟應(yīng)當(dāng)如何來界定“專利流氓”(因為本案的原告顯然就是符合此概念或認(rèn)知的商業(yè)實體)。雖然最終因為無法明確定義而作罷,一致沒有在最終的判決書內(nèi)出現(xiàn)這個名稱,但法院顯然受到了這種異化現(xiàn)象的影響,從而判決獲得侵權(quán)勝訴的一方未理所當(dāng)然地自動獲得把對方逐出市場的法院禁令,而是還需要多方考量,權(quán)衡彼此的利益與社會的公益。而聯(lián)邦最高法院在八年后針對涉及“商業(yè)方法”(business methods)的軟件或驅(qū)動程序是否可以獲得發(fā)明專利問題上采取了嚴(yán)格的立場,大幅限縮了其中能夠主張的范圍,也等于對NPEs依賴最深的專利類型與訴訟基礎(chǔ)給予了極為嚴(yán)厲的打擊。

        之后的司法判決、國會在2011年對《專利法》的大幅修改以及行政部門的強力調(diào)查,包括由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal Trade Commission, FTC)所啟動的針對已知最具規(guī)模的25家NPEs所從事的“實證調(diào)研”等舉措(其實已經(jīng)形同調(diào)查一般),已經(jīng)形成了一個大包圍的箝制,讓它們坐立難安。除了這些規(guī)制的改變,市場本身供需導(dǎo)向所發(fā)生的變化也讓整個環(huán)境快速的出現(xiàn)了逆轉(zhuǎn)??梢砸姷降氖桥cNPEs相關(guān)的侵權(quán)訴訟已經(jīng)持續(xù)兩年呈現(xiàn)明顯的下滑趨勢(雖然表面上的絕對數(shù)字仍然偏高)。又如一直被公認(rèn)為NPEs之首的高智(Intellectual Ventures)在2014年最新一輪的投資和融資成效遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如預(yù)期(因絕大多數(shù)的原來投資者認(rèn)為高智的理念與其不合,甚至還有的投資者成了NPE侵權(quán)訴訟的對象),因此其很快地選擇轉(zhuǎn)型,回到了共同協(xié)作研發(fā)、開創(chuàng)新專利與提供創(chuàng)投基金的傳統(tǒng)方向。另外已經(jīng)有多個過去“惡名昭彰”或“啟人疑竇”的NPEs也紛紛跟進轉(zhuǎn)型,在具體的操作上較傳統(tǒng)的運營更為創(chuàng)新,具有更大彈性和多樣模式的交替靈活運用。

        三、反思與前景

        固然,一項發(fā)明專利可以被當(dāng)作商品來從事交易運營,賺取利潤,但如果從整體經(jīng)濟的長遠(yuǎn)發(fā)展來看,這樣的“金錢化”操作只是透過專利一次性地獲得資本回收、取得暫時性的獲利或訴訟對抗手段,至多是屬于戰(zhàn)術(shù)性的運用,但恐怕難以產(chǎn)生真正的戰(zhàn)略性價值。戰(zhàn)略性的運營則是對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的全局部署和長期的投入與滋養(yǎng),從而在水平的面向上能夠形成一個從辨別機會→制造或購買→獲取權(quán)益→知識產(chǎn)權(quán)組合→決定當(dāng)前關(guān)連性(包括競爭情資)→獲取價值→新的創(chuàng)新需求等完整的供給需求鏈條(見下圖)。

        如果從垂直的發(fā)展層次來觀察,無論規(guī)模大小,一個企業(yè)對于專利權(quán)乃至整個知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度與做法大致可以分別為維權(quán)防御、成本管理、價值獲取、機會整合與開創(chuàng)未來等五個不同的層次或“境界”(也可稱為“愛迪生金字塔”The Edison Pyramid,見下圖),在不同的層面應(yīng)采取截然不同的做法與考量。例如,在最底層幾乎完全是防御性的思維,著重關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)保護、如何避免訴訟和爭取操作的自由(freedom to operate, FTO)等問題;繼而則是對于專利組合(patent portfolio)的管理,包括分析評估、文檔信息的處理、檢索與質(zhì)量分析以及價值與競爭優(yōu)勢的評估(包括成本效益的分析)等。如此類推,最終是看能否發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)管理攻、守、布、防交替運用的精湛藝術(shù)操作,如同下一盤圍棋。

        由此以觀,如果只是把一項發(fā)明專利視為一個商品或是作為攻擊防御性的“武器軍火”來從事交易,那么也就意味著不會再看到對這項發(fā)明的后續(xù)研發(fā)了,更遑論最終的商品化與經(jīng)濟帶動效益。固然有一些專利會不可避免地走向這個道途,但這對于社會經(jīng)濟的長期發(fā)展來看,卻幾乎是沒有如何具體貢獻的。因此,當(dāng)政府使用了大量的納稅義務(wù)人的錢來補助專利的申請,如果最終只是單向地讓代理人與從事“金錢化”的權(quán)利人獲得大筆的利潤,這是否符合整個專利政策的根本宗旨就有待商榷了。

        至于由政府使用納稅人的錢來直接、間接從事類似NPE運營活動更有可議之處。首先產(chǎn)生的大問題是角色扮演,這恐怕已經(jīng)完全背離了“正道”,讓政府成了專利征戰(zhàn)當(dāng)中的“軍火掮客”,并且必然會導(dǎo)致大學(xué)、研究機構(gòu)急于出售專利獲利了結(jié),不易從事后續(xù)性的研發(fā)。其次,由政府撥款協(xié)助特定民間企業(yè)從事國際采購或訴訟,從而襄助這些產(chǎn)業(yè)在國際市場上的通路或銷售,恐怕已經(jīng)明顯地構(gòu)成了國際規(guī)約所明文禁止的政府補貼。第三,凡是采用諸如“暫時出借”或是“追訴權(quán)許可”等暫時性方案給需要的廠商,以便抵御他人的攻擊的行為,本身就寓含著高度的風(fēng)險。以美國為例,聯(lián)邦上訴法院已經(jīng)一再表明,只要不是真正的專利權(quán)人,尤其是僅獲得許可從事訴訟的被許可人,就根本不具備訴訟資格,更無資格主張權(quán)利,甚至還有被宣判為構(gòu)成“專利詐欺”的可能,這實在不可不察。除此之外,這類的操作還不可避免地遭遇到眾口難調(diào)和雨露不均沾的困境(粥少僧多,如何在不同的出資者之間取舍并決定由誰獲得許可,卻讓別家去喝西北風(fēng)?)如何確保從事這類工作的人員的確具備相關(guān)專利和其他知識產(chǎn)權(quán)分析和布局的資源與能力以及如何能確保獲得填注這個無底洞的資源等。

        從基本面來觀察,拿到一項發(fā)明專利其實就只是形同獲得了一個受精卵。其還需經(jīng)過非常小心的呵護才能在專利技術(shù)達(dá)到一定指標(biāo)之際完成技術(shù)轉(zhuǎn)讓,這也就象征著嬰兒出生了。但能否順利完成商品化則是形同這項技術(shù)是否能長大成人。至于能否出人頭地,那就要看各種先天與后天的造化了。由于各種的內(nèi)、外在因素,嬰兒的折損率是很高的。所以從事專利運營工作的人事和單位,應(yīng)該把自己視為準(zhǔn)備協(xié)助撫養(yǎng)嬰兒的保母,要隨時想著如何把孩子帶大,而不是把別人的孩子都當(dāng)成了商品交易來、交易去,這樣又如何指望他人來替自己養(yǎng)孩子?當(dāng)然要把一項專利當(dāng)作商品去交易并不是不可以,但其畢竟是屬于不同的功能取向。一旦把自己的嬰兒給送出去了,原則上未來就很難再指望那嬰兒還能如何了。

        四、結(jié)論

        在中國,由國家知識產(chǎn)權(quán)局所牽頭的《2015年全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進計劃》,尤其是其中的“1+2+20+N”項目,已然成為了當(dāng)前具體落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的指標(biāo)性建設(shè)思路。這是指建設(shè)1家全國性知識產(chǎn)權(quán)運營公共服務(wù)平臺和2家特色試點平臺(即知識產(chǎn)權(quán)運營服務(wù)業(yè)務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)業(yè)務(wù)),在部分試點省份以股權(quán)投資的方式支持一批知識產(chǎn)權(quán)運營機構(gòu)(約20家)?!癗”是指N個特色服務(wù),目前主要有四個,分別是SPV知識產(chǎn)權(quán)運營、知識產(chǎn)權(quán)融資、互聯(lián)網(wǎng)+知識產(chǎn)權(quán)運營(IP Online)、專利池建設(shè)及運營。各地探索建立地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)運營引導(dǎo)基金,鼓勵推動社會資本設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)運營產(chǎn)業(yè)基金,支持知識產(chǎn)權(quán)運營機構(gòu)開展專利的托管、收購、組合、轉(zhuǎn)化、交易、產(chǎn)業(yè)化和投融資等業(yè)務(wù)。由此可見,政府已經(jīng)投入或正準(zhǔn)備投入大量的人力、物力和時間等各種資源來推動創(chuàng)新發(fā)展。這也就更加凸顯政府與大學(xué)或研究機構(gòu)必須更加注重于長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略性部署而不是把自己給卷入到眼前的一些專利糾葛與爭戰(zhàn)之中,扮演“軍火掮客”的角色。所謂萬變不離其宗,花錢要花在刀口上。政府所能做的,最多就是搭建平臺好讓各路的英雄好漢能夠登臺獻藝、發(fā)揮所長,絕對不能去干預(yù)這個臺上的戲碼編寫,更不用去管要由誰來扮演什么角色。

        在美國,NPE的操作目前儼然已經(jīng)多少到了“末班車”的境地。在多家NPEs正遭遇各方夾殺和被徹底調(diào)查的當(dāng)頭,深盼所有當(dāng)前從事所謂“專利運營”的角色扮演者能夠“走回正道”,真正透過堅持長期的呵護研發(fā)與投入來開發(fā)出本身的產(chǎn)品和品牌,而不是讓“專利運營”成了NPE操作模式的代名詞。

        (本文內(nèi)容僅代表作者個人觀點)

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