李杰+霍壯凌

摘要：新的行政訴訟法及司法解釋的出臺對規(guī)范性文件的司法審查做出了重要的突破和嘗試，但也給實踐帶來了一系列的煩惱。新的司法解釋采取回避態(tài)度，沒有對使該項制度有效運行的程序性問題做出規(guī)定，而管轄就是程序性問題中相當重要的一點。本文通過借鑒國內(nèi)外相關(guān)制度，對規(guī)范性文件附帶審查的管轄進行研究并提出構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件附帶審查；級別管轄

新行政訴訟法和司法解釋的相繼出臺對規(guī)范性文件的司法審查做出重要的突破，規(guī)定了對規(guī)范性文件的附帶審查制度。但關(guān)于程序等一些列重要問題并未作出明確規(guī)定，而管轄作為行政訴訟不可或缺的一個內(nèi)容，對完善這項制度有重要意義。

一、 規(guī)范性文件附帶審查的管轄概述

（一）規(guī)范性文件附帶審查的管轄的概念

規(guī)范性文件俗稱“紅頭文件”，是指國務(wù)院部門的規(guī)范性文件、地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。行政訴訟的管轄是指上下級法院和同級法院在第一審行政案件上的權(quán)限和分工，本文對規(guī)范文件進行附帶審查的管轄主要考慮的是級別管轄，即誰有權(quán)對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。

（二）確定規(guī)范性文件附帶審查的管轄的必要性

明確規(guī)范性文件附帶審查的級別管轄，是適應(yīng)規(guī)范性文件本身特征，保障規(guī)范性文件能夠有效審查的必然要求。

首先，規(guī)范性文件自身特征決定著要對管轄法院加以區(qū)分。1、制定主體廣泛，跨度大。具體說來，包括國務(wù)院、各部委、直屬機構(gòu)及其所屬機關(guān)，省級政府及其所屬各部，較大的市、地級市、各縣人民政府所屬部門。除此，還包括鄉(xiāng)級政府。2、效力具有層級性。由于制定主體的廣泛性和表現(xiàn)形式的多樣性，規(guī)范性文件內(nèi)容不同，效力必然也不盡相同。

其次，從目前的發(fā)展趨勢來看，法院收到的對規(guī)范性文件附帶審查的訴訟會越來越多，對管轄法院來說無疑是一項挑戰(zhàn)。合理分配規(guī)范性文件的審查權(quán)，確定規(guī)范性文件審查的級別管轄法院，能夠有效解決實際問題。

最后，法院對規(guī)范性文件的審查區(qū)別于對具體行政行為的審查。相比之下，判斷規(guī)范性文件的合法有效性需要更高水平的專業(yè)知識和專業(yè)素養(yǎng)，而且對規(guī)范性文件的審查結(jié)果決定著對主訴訟中具體行政行為的判斷。

綜上三點，確定對規(guī)范性文件附帶審查的級別管轄非常必要。正是由于這些必要性，確定規(guī)范性文件進行審查的法院更應(yīng)該綜合多種考慮，得出一套有效的方案。

二、新背景下關(guān)于規(guī)范性文件附帶審查管轄的討論

新行政訴訟法第53、64條新設(shè)了規(guī)范性文件的附帶審查制度，司法解釋第20、21條解決了提出附帶審查的時限和審查的結(jié)果及處理，其中“作出生效裁判的人民法院”這一規(guī)定的具體含義仍不明確。在最高院起草司法解釋過程中出現(xiàn)了兩種意見：一種認為應(yīng)當由較高級別的法院管轄，因為上文已經(jīng)提到規(guī)范性文件的制定主體包括省級人民政府或者各部委，由任何一個基層法院來審查這些文件，不僅權(quán)威性不能保證，還可能會出現(xiàn)不同的基層法院之間由于信息不暢而做出相互矛盾的審查結(jié)論。另一種意見認為，如果都由較高級別的法院管轄，不排除一些當事人借申請審查規(guī)范性文件有意抬高案件的審級，這樣一來，大量案件涌入中高級人民法院甚至最高人民法院，而基層法院無案可審。具體方案有四種：第一，由中級以上法院管轄，即排除基層法院，由較高級別的法院審查；第二，由與規(guī)范性文件制定機關(guān)的同級別法院管轄，例如省級人民政府制定的規(guī)范性文件應(yīng)由高級人民法院來審查；第三，由規(guī)范性文件制定機關(guān)作為行政訴訟案件被告時的管轄法院的同級別法院管轄；第四，由主體訴訟管轄法院管轄。以上四種方案各有考慮，本文傾向于由較高級別的法院對規(guī)范性文件進行附帶審查，通過下文的論述予以闡明。

三、國內(nèi)外對規(guī)范性文件附帶審查的管轄經(jīng)驗

（一）大陸法系國家

大陸法系國家一般由級別較高的行政法院對規(guī)范性文件進行審查，例如德國、法國。德國行政機關(guān)頒布的法律規(guī)范表現(xiàn)為法規(guī)命令，“具有事務(wù)管轄權(quán)的，總是高等行政法院和高級行政法院”。法國行政機關(guān)制定普遍使用的規(guī)則被稱之為條例，由行政法院進行審查。雖然“自1953年起，反越權(quán)行為訴訟首先提交基層的行政法院”，但“作為特例，最高行政法院直接受理劃歸它管轄的案件（諸如起訴關(guān)系到以總統(tǒng)令委任之官員的職業(yè)的法規(guī)政令，起訴部長們下達的規(guī)章條例性文件，等等）”。

（二）英美法系

美國對規(guī)范性文件的審查主要有議會和法院，但主要由法院進行。只有具體案件所涉及到的法律，才可能被法院審查。法官在審理這些案件的過程中，對立法是否違憲或與上位法是否沖突等問題作出判決。所以美國對規(guī)范性文件進行審查的管轄法院是與主訴訟的管轄法院一致的。

英國的規(guī)范性文件主要表現(xiàn)為委任立法，對其監(jiān)督主要包括議會的監(jiān)督和法院的監(jiān)督兩個方面，與美國的情況大體相同，這里不再贅述。

（三）我國行政復(fù)議法的規(guī)定

我國行政復(fù)議法規(guī)定了對規(guī)章之下的規(guī)范性文件進行的附帶審查制度，從相關(guān)的規(guī)定來看，設(shè)立了“轉(zhuǎn)送”和“中止”制度。《行政復(fù)議法》第26條規(guī)定，申請人在申請行政復(fù)議時，一并提出對本法第7條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的，行政復(fù)議機關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當在60日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

（四）對我國的啟示

大陸法系國家采取由較高級別的行政法院對規(guī)范性文件進行審查，英美兩國采取與主訴訟相同的管轄法院，本文認為，大陸法系國家的經(jīng)驗更值得我們借鑒。首先，審理規(guī)范性文件的法院級別較高，擁有對規(guī)范性文件比較深的審查強度，甚至可以規(guī)定規(guī)范性文件的效力，能夠達到審查的目的。其次，由較高級別的法院審查規(guī)范性文件，更具有權(quán)威性，符合規(guī)范性文件效力具有層級性的特點。同時，我國行政復(fù)議制度規(guī)定的“中止”、“轉(zhuǎn)送”制度可以應(yīng)用到行政訴訟中，是有益的借鑒。

四、我國規(guī)范性文件附帶審查管轄的構(gòu)想

規(guī)范性文件由于其自身存在的特點，在級別管轄上必須有所區(qū)別。通過對國外相關(guān)管轄制度的分析，以及我國行政復(fù)議法的有益嘗試，由中高級別的法院來審查規(guī)范性文件更值得我國借鑒，即上文中提到的四種方案的第一種。具體的構(gòu)想如下：如果公民、法人或其他組織在提起行政訴訟的同時一并提出對規(guī)范性文件審查請求的，人民法院應(yīng)當中止訴訟，將規(guī)范性文件移送有管轄權(quán)限的法院：對國務(wù)院組成部門、省級人民政府制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當由最高人民法院管轄；對于市級人民政府及其所屬工作部門制定的規(guī)范性文件，應(yīng)當由高級人民法院管轄；對于縣級人民政府及其工作部門、鄉(xiāng)級人民政府制定的規(guī)范性文件，應(yīng)當由中級人民法院管轄。這種構(gòu)想主要是借鑒了大陸法系國家和我國復(fù)議制度中關(guān)于規(guī)范性文件附帶審查的管轄的規(guī)定，不僅使法院的層級與規(guī)范性文件的效力層級相適應(yīng)，而且將行政訴訟法和行政復(fù)議法很好地銜接在一起，有利于實踐的展開。

相比較其他級別管轄的方案由中高級別的法院來管轄有其獨特的優(yōu)勢，但不可避免的是，可能會出現(xiàn)當事人借審查規(guī)范性文件抬高案件審級的情況，這里需要明確的是，主訴訟的審級并沒有被抬高，還是由本就具有管轄權(quán)的法院來審理，只是規(guī)范性文件的審查法院發(fā)生了變化，而由較高級別的法院來審查屬于抽象行政行為的規(guī)范性文件是合理必要的。（作者單位：河北大學(xué)政法學(xué)院）

參考文獻：

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