摘 要：實(shí)際使用是商標(biāo)的意義所在，體現(xiàn)商標(biāo)價(jià)值的關(guān)鍵所在亦是實(shí)際使用。而且，各個(gè)國(guó)家普遍認(rèn)為維持商標(biāo)專用權(quán)的條件之一便是實(shí)際使用。此次2013年8月30日通過(guò)的新商標(biāo)法雖然對(duì)商標(biāo)的使用下了一個(gè)定義對(duì)實(shí)踐有一定的指導(dǎo)意義，但是仍然不夠明確，且各國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定和實(shí)務(wù)認(rèn)定規(guī)則也不一。筆者通過(guò)國(guó)外針對(duì)實(shí)際使用的認(rèn)定規(guī)則的借鑒，再與我國(guó)的實(shí)際情況相接軌，做出相關(guān)的建議，以期對(duì)我國(guó)相關(guān)配套立法關(guān)于實(shí)際使用的規(guī)定有所裨益。

關(guān)鍵詞：實(shí)際使用；商標(biāo)；認(rèn)定

實(shí)際使用是商標(biāo)的意義所在，體現(xiàn)商標(biāo)價(jià)值的關(guān)鍵所在亦是實(shí)際使用。并且，各國(guó)普遍將實(shí)際使用作為維持商標(biāo)專用權(quán)的條件。此次2013年新《商標(biāo)法》修法對(duì)商標(biāo)的使用下了一個(gè)定義，對(duì)實(shí)踐有一定的指導(dǎo)作用。但是，因?yàn)榇舜涡薷牟](méi)有要求必須要有商標(biāo)對(duì)應(yīng)的實(shí)際的商品存在，因此該要件是否能真正起到規(guī)制用途尚不明朗。概言之，具體的認(rèn)定規(guī)則仍然不夠明確，致使法院在判案中觀點(diǎn)不一，學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議也很大。

一、我國(guó)對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的立法界定和司法實(shí)踐

（一）立法界定

在我國(guó)2009年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》的第三條規(guī)定，商標(biāo)法和本條例所稱的商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。

在2012年12月24日提交全國(guó)人大常委會(huì)第30次會(huì)議審議的第三次商標(biāo)法修改草案中增加了對(duì)實(shí)際使用的定義，在其第四十七條中吸收了上述法條的規(guī)定并添了“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”這一要求。2013年8月30日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議審議通過(guò)了修改決定，采納了該條規(guī)定作為新商標(biāo)法第四十八條，該決定自2014年5月1日起施行。該條在原《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的基礎(chǔ)上兼采列舉式和概括式定義。

（二）司法實(shí)踐

由于法律對(duì)于實(shí)際使用的規(guī)定不夠細(xì)致明確，導(dǎo)致針對(duì)同一個(gè)問(wèn)題各個(gè)法院可能有不同的判決，學(xué)術(shù)界也爭(zhēng)議很大。筆者針對(duì)實(shí)務(wù)中具體的問(wèn)題結(jié)合具體的案例分析實(shí)際使用的認(rèn)定及爭(zhēng)議現(xiàn)狀。

1.為了保留商標(biāo)權(quán)利而象征性使用商標(biāo)，該使用行為能否認(rèn)定為實(shí)際使用

我國(guó)新商標(biāo)法沒(méi)有規(guī)定象征性使用是否構(gòu)成實(shí)際使用，但在我國(guó)實(shí)務(wù)中，對(duì)于象征性使用往往予以認(rèn)定，這使得對(duì)于實(shí)際使用的要求過(guò)低?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在“是否存在連續(xù)3年停止使用注冊(cè)商標(biāo)情形的判定”中將商標(biāo)使用在商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、在展覽會(huì)、博覽會(huì)上使用的資料、在廣播、電視等媒體上發(fā)布的資料、在公開發(fā)行的出版物、廣告宣傳等都認(rèn)可為商標(biāo)使用。《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中第二條和第三條有詳細(xì)的界定。實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)人往往以保留商標(biāo)權(quán)利為目的而采用上述方式象征性使用商標(biāo)，看似形式上符合商標(biāo)使用的規(guī)定，但實(shí)際上商標(biāo)權(quán)人并沒(méi)有真誠(chéng)地使用其注冊(cè)商標(biāo)，若將該使用行為認(rèn)定為實(shí)際使用，會(huì)使得商標(biāo)使用的要求過(guò)低。

2.只將商標(biāo)用在廣告中，而沒(méi)有實(shí)際將商標(biāo)用于指定的商品上，該使用行為能否認(rèn)定為實(shí)際使用

華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授王蓮峰認(rèn)為對(duì)于這一問(wèn)題，核心要件是要看經(jīng)營(yíng)者是否通過(guò)展覽和廣告宣傳等商業(yè)活動(dòng)將這一信號(hào)傳遞給消費(fèi)者，即讓消費(fèi)者認(rèn)為其注冊(cè)商標(biāo)與其提供的商品或服務(wù)是對(duì)應(yīng)起來(lái)的，也即看到這一注冊(cè)商標(biāo)，就能聯(lián)想到與之相對(duì)應(yīng)的商品或服務(wù)。即這種使用無(wú)疑是對(duì)商標(biāo)的實(shí)際使用。相反，如果僅僅將該注冊(cè)商標(biāo)少量地應(yīng)用于展覽或廣告中，并沒(méi)有達(dá)到以上相對(duì)應(yīng)的效果的，也就不能斷定為對(duì)商標(biāo)的實(shí)際使用。[1]那些僅僅是聲明性的打廣告，比如在雜志或報(bào)紙上聲明其商標(biāo)已經(jīng)獲得了注冊(cè)，但并未采取進(jìn)一步的實(shí)際促銷商業(yè)活動(dòng)來(lái)介紹其核定使用的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品或者說(shuō)明銷售方式的，就不該斷定對(duì)此商標(biāo)的使用構(gòu)成了實(shí)際使用。[2]

二、國(guó)外對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的立法界定和司法實(shí)踐

（一）實(shí)際使用的立法界定

1.美國(guó)關(guān)于實(shí)際使用的立法界定

美國(guó)《蘭哈姆法》第一千一百二十七條要求商標(biāo)是“在貿(mào)易過(guò)程中要真誠(chéng)地使用該商標(biāo)而不僅僅是為了保留對(duì)該商標(biāo)的權(quán)利為目的的使用”，并且，第三十二條第一項(xiàng)a規(guī)定了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的詳細(xì)使用方式，包括在貿(mào)易活動(dòng)中進(jìn)行復(fù)制、偽造、抄襲的行為，或者以對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行銷售、銷售要約、分銷或者以廣告宣傳為目的而模仿他人注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)；1988年修法時(shí)新增了“意圖使用”條款，這是對(duì)美國(guó)“使用原則”的突破，即在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，可以事先沒(méi)有使用過(guò)該商標(biāo)，但要有使用的意圖。同時(shí)，也規(guī)定了很多限制，如最多在36個(gè)月內(nèi)提出使用聲明，未使用原則上不得轉(zhuǎn)讓等。

2.日本關(guān)于實(shí)際使用的立法界定

日本商標(biāo)法2002年修訂后，在其第二條第三款和第四款對(duì)商標(biāo)的“使用”作了詳細(xì)的規(guī)定，其第三款規(guī)定，“本法中所謂標(biāo)志的‘使用系指下列行為：①在商品或商品的包裝上附以標(biāo)志的行為；②在商品或商品的包裝上附以標(biāo)志而進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、交付，或?yàn)榱宿D(zhuǎn)讓、交付而展出或進(jìn)口的行為等共列舉了7種行為方式?！逼涞谒目钸M(jìn)一步規(guī)定，“在前項(xiàng)中，在商品其他的物品上附以標(biāo)志的，包括將商品或商品的包裝、提供服務(wù)用的物品或與商品或服務(wù)相關(guān)的廣告作為標(biāo)志的形狀的行為?！?/p>

（二）司法實(shí)踐

1.為了保留商標(biāo)權(quán)利而象征性使用商標(biāo)，該使用行為能否認(rèn)定為實(shí)際使用

美國(guó)沒(méi)有認(rèn)定為實(shí)際使用。在寶潔公司訴強(qiáng)生公司案[4]中，寶潔公司對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)Sure下的一個(gè)類別“婦女衛(wèi)生棉”和另一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)Assure下的兩個(gè)類別“漱口水”和“洗發(fā)水”均采取“次要商標(biāo)計(jì)劃”，即象征性使用以維持其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。法院最終判決，商標(biāo)法不再保護(hù)寶潔公司將Sure使用在衛(wèi)生棉上的權(quán)利，或使用Assure生產(chǎn)任何產(chǎn)品的權(quán)利。美國(guó)專利商標(biāo)局認(rèn)為，是不能通過(guò)象征性地使用附有某個(gè)商標(biāo)的商品而理所當(dāng)然地產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，要想商標(biāo)權(quán)，必須要有實(shí)際交易某種商品，或者最基本要為該交易而積極公開的活動(dòng)，這就是判斷商標(biāo)使用個(gè)案的基本原則。說(shuō)明美國(guó)是不支持象征性使用的，它要求商標(biāo)權(quán)人必須真誠(chéng)善意地使用商標(biāo)。

2.只將商標(biāo)用在廣告中，而沒(méi)有實(shí)際將商標(biāo)用于指定的商品上，該使用行為能否認(rèn)定為實(shí)際使用

（1）日本持否定態(tài)度。日本沒(méi)有認(rèn)定該使用行為為實(shí)際使用。其認(rèn)為要構(gòu)成商標(biāo)使用，非僅只在商品之廣告、價(jià)目表或交易文書上附加商標(biāo)為已足，而須有展示或散布之行為，且須與商品相關(guān)聯(lián)始可。僅商標(biāo)之廣告宣傳或表示，不能被認(rèn)為商標(biāo)之使用（最判昭和四三年二月九日）。[5]

（2）歐盟持否定態(tài)度。歐共體商標(biāo)注冊(cè)要求廣告證據(jù)應(yīng)當(dāng)由實(shí)際銷售的證據(jù)加以支持。

三、對(duì)我國(guó)商標(biāo)實(shí)際使用的建議

對(duì)于如何認(rèn)定實(shí)際使用，在實(shí)踐中法院判決不一，這無(wú)疑有損法律的權(quán)威，也不能很好地發(fā)揮法律的明示作用。法律所具有的明示作用是百姓實(shí)現(xiàn)知法和守法的基本前提。筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況和借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)具體的爭(zhēng)議做出明確的規(guī)定并將其納入到商標(biāo)法相關(guān)配套立法中，這樣才能使法院在判案時(shí)有明確的法律可依，百姓也才能做到知法守法。

（一）立法界定

2013年8月30日通過(guò)的新商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的使用下了一個(gè)明確的定義，上文已提及，此處不再贅述，但筆者認(rèn)為可以對(duì)該定義在相關(guān)配套立法中做進(jìn)一步的闡釋：以區(qū)分不同商品或服務(wù)來(lái)源為目的，商標(biāo)所有權(quán)人在商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中公開地、善意地、連續(xù)地使用該商標(biāo)的行為。首先，該使用必須是以區(qū)分不同商品或服務(wù)來(lái)源為目的，即將該商標(biāo)作為商標(biāo)法意義上的使用；其次，必須是在商業(yè)活動(dòng)中公開使用，不能只是內(nèi)部使用；再次，使用必須是真誠(chéng)善意，不能只是為了維持商標(biāo)專用權(quán)而象征性使用；最后，必須連續(xù)使用，零星的、少量的使用都不是實(shí)際使用。只有同時(shí)符合上述四個(gè)條件，才是商標(biāo)的實(shí)際使用。

（二）司法實(shí)踐

1.象征性使用不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際使用

對(duì)于以維持商標(biāo)專用權(quán)為目的的象征性使用，商標(biāo)法不應(yīng)認(rèn)定是實(shí)際使用。能維持商標(biāo)專用權(quán)的使用必須是商標(biāo)權(quán)人“真心實(shí)意”的行為；反之，那種“概念式”、“偶爾的”、“以維持為目的”的“象征性”使用應(yīng)毫無(wú)異議地排斥在“真實(shí)使用”的范圍之外。[6]對(duì)此，可以借鑒美國(guó)專利商標(biāo)局判斷商標(biāo)使用個(gè)案的基本原則，對(duì)于零星的、少量的、以維持商標(biāo)權(quán)為目的的使用不予認(rèn)可。至于象征性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該在立法中明確，同時(shí)應(yīng)該給法官以一定的自由裁量權(quán)。

2.單純的廣告宣傳應(yīng)結(jié)合廣告的具體情況分別認(rèn)定

對(duì)于單純的廣告宣傳是否可以認(rèn)定為實(shí)際使用，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮廣告的播放頻率、播放時(shí)段、廣告的設(shè)計(jì)等，如果消費(fèi)者通過(guò)廣告能區(qū)分不同商品或服務(wù)的來(lái)源，則可認(rèn)定為實(shí)際使用，否則不宜認(rèn)定為實(shí)際使用。且單純的廣告宣傳不一定只有和實(shí)際的銷售結(jié)合在一起才能認(rèn)定為實(shí)際使用，單純的廣告宣傳完全可以當(dāng)作是意圖使用的證據(jù)，為實(shí)際的銷售做準(zhǔn)備，宜認(rèn)定為實(shí)際使用。

3.在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)可以對(duì)實(shí)際使用做出要求

我國(guó)在2007年3月已經(jīng)簽署了《商標(biāo)法新加坡條約》，但是到現(xiàn)在還沒(méi)有批準(zhǔn)加入。在與新商標(biāo)法相關(guān)的配套立法中關(guān)于在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)可以對(duì)實(shí)際使用做出要求，即以實(shí)際使用為目的，申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，必須提交已經(jīng)使用其所申請(qǐng)的商標(biāo)的證據(jù)或者提交準(zhǔn)備使用該申請(qǐng)商標(biāo)的聲明和準(zhǔn)備使用該申請(qǐng)商標(biāo)的承諾。此外，還可以做出進(jìn)一步的規(guī)定，商標(biāo)申請(qǐng)人違反其做出的聲明或是承諾，商標(biāo)局可以撤銷其已獲得的商標(biāo)權(quán)或宣告其注冊(cè)無(wú)效。[7]

4.商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)該符合商標(biāo)標(biāo)識(shí)意義上的使用

立法中，可以借鑒肯德基訴“吮指王”商標(biāo)注冊(cè)異議案，明確商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)該符合商標(biāo)標(biāo)識(shí)意義上的使用，即具有商標(biāo)使用的意圖，而不是描述事實(shí)一般的描述性使用。[8]

四、結(jié)語(yǔ)

商標(biāo)注冊(cè)人在商品及服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程當(dāng)中使用商標(biāo)是商標(biāo)的最主要的利用模式。只有實(shí)際使用商標(biāo)，才能達(dá)到商標(biāo)區(qū)分來(lái)源的本質(zhì)功能。再者，我國(guó)商標(biāo)法也規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度。因此，對(duì)于商標(biāo)實(shí)際使用的認(rèn)定確實(shí)非常重要。雖然新商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的使用下了一個(gè)定義對(duì)實(shí)踐有一定的指導(dǎo)意義，但是認(rèn)定規(guī)則仍然不明確，使得在實(shí)踐中法院和學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議很大。隨著時(shí)代的發(fā)展，也應(yīng)該不斷完善商標(biāo)的立法和司法實(shí)踐，首先我國(guó)應(yīng)該積極汲取國(guó)外和其他地區(qū)法律法規(guī)的長(zhǎng)處，再者要與我國(guó)的實(shí)際情況接軌，對(duì)上述的爭(zhēng)議作出明確的規(guī)定，以期對(duì)法院判案和百姓知法守法起到一定的幫助。

參考文獻(xiàn)：

[1]王蓮峰.論商標(biāo)的使用及其認(rèn)定—基于《商標(biāo)法》第三次修改[J].《公民與法》，2011（3）：4.

[2]國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局編.商標(biāo)法釋義[M].北京：中國(guó)工商出版社，2003.184.

[3]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法第六條.

[4]485F.Supp.1185，205U.S.P.Q.697.

[5]曾陳明汝.商標(biāo)法原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.140.

[6]黃匯.商標(biāo)撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運(yùn)用比較研究、邏輯推理和實(shí)證分析的方法[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013（6）：3-13.

[7]夏揚(yáng)，薛源.加入新加坡條約對(duì)我國(guó)商標(biāo)法修改的影響[J].華東經(jīng)濟(jì)管理，2009（23）：157-160.

[8]臺(tái)北“最高行政法院”判決，2009年判字第1487號(hào).

作者簡(jiǎn)介：齊賽賽（1991～），女，浙江臺(tái)州人，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2014級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。