摘 要：立法的價(jià)值是立法者根據(jù)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r和對(duì)未來發(fā)展的預(yù)測(cè)而做出的一種公共政策選擇和安排。我國取水許可立法價(jià)值在這20多年中有了比較大的轉(zhuǎn)變，它的變化是對(duì)于取水許可立法所包含的各種價(jià)值因素進(jìn)行權(quán)衡與取舍的過程，是對(duì)取水許可制度的認(rèn)識(shí)不斷深入的過程，是為了讓取水許可制度能夠滿足社會(huì)發(fā)展的新需要的過程。這些轉(zhuǎn)變?cè)诜芍斜憩F(xiàn)為更加重視對(duì)取水權(quán)人利益的保護(hù)與開始引入市場(chǎng)手段來幫助對(duì)取水權(quán)進(jìn)行分配。然而用今天的眼光來看，目前的取水許可立法價(jià)值仍存在著一些不足之處，亟需改進(jìn)。

關(guān)鍵詞：取水許可；立法價(jià)值；轉(zhuǎn)變

水資源與人類的生產(chǎn)生活息息相關(guān)，是一種必不可少的不可替代的極為寶貴的自然資源。然而我國水資源人均占有量低，時(shí)空分布不均。目前中國每年人均水資源占有量約為2200立方米，僅為世界平均水平的30%左右。對(duì)于這樣一種特殊的自然資源，完全靠市場(chǎng)來對(duì)其進(jìn)行分配顯然是不公平的，會(huì)造成極大的社會(huì)問題和環(huán)境問題，需要對(duì)取水行為立法進(jìn)行規(guī)范，逐漸形成了取水許可立法。所有的立法都有其價(jià)值，立法的價(jià)值指的是立法者與公民之間圍繞著某項(xiàng)立法所發(fā)生的價(jià)值關(guān)系。它包括了促使立法者出臺(tái)特定法律的價(jià)值理念、立法者在制定法律過程中面對(duì)多重價(jià)值所做出的權(quán)衡與選擇、立法者對(duì)于特定立法的價(jià)值期望，以及公民對(duì)于立法者的價(jià)值理念、價(jià)值權(quán)衡與價(jià)值期望所做出的判斷、評(píng)價(jià)和回應(yīng)。[1]

我國在1988年就確立了取水許可制度，到現(xiàn)在已經(jīng)形成了一個(gè)比較完整的準(zhǔn)部門體系。在這20多年的演變中，我國對(duì)取水許可立法進(jìn)行了比較大的修改，這里面體現(xiàn)出的對(duì)取水許可制度價(jià)值的轉(zhuǎn)變，值得我們研究。

一、我國取水許可立法價(jià)值轉(zhuǎn)變的時(shí)代背景

在現(xiàn)代水權(quán)出現(xiàn)以前，由于社會(huì)用水量小以及對(duì)水資源生態(tài)價(jià)值的認(rèn)識(shí)不夠，傳統(tǒng)民法上的水權(quán)一般是與土地所有權(quán)相連接的水資源私人所有權(quán)。在這種私人所有權(quán)體制下，體現(xiàn)的是一種水權(quán)人利益至上的價(jià)值選擇，水權(quán)的確定性最強(qiáng)，其行使一般不受行政機(jī)關(guān)的干涉，對(duì)于市場(chǎng)交易的適應(yīng)性也最強(qiáng)。

然而水資源私人所有權(quán)制度不可避免就會(huì)導(dǎo)致對(duì)水資源的掠奪性使用、嚴(yán)重浪費(fèi)以及任意污染。因此現(xiàn)代水權(quán)拋棄了原有的水權(quán)制度設(shè)計(jì)，轉(zhuǎn)而采用水資源所有權(quán)與使用權(quán)相分離，水資源所有權(quán)一般歸國家或者全民所有的形式，取水人通過行政許可獲得的是水資源的使用權(quán)。我國1988年制定的《中華人民共和國水法》（以下簡(jiǎn)稱《水法》）采用的就是這種制度。由于當(dāng)時(shí)水資源的利用形勢(shì)并不十分緊張，因此在立法時(shí)比較注重對(duì)水資源的開發(fā)利用，而忽視了水資源的利用。并且由于當(dāng)時(shí)“大政府”的傳統(tǒng)公共治理模式仍舊受到大多數(shù)人的認(rèn)同，因此取水許可立法也帶上了濃濃的行政管理的色彩。這就使得取水許可關(guān)系中只存在行政主體與行政相對(duì)人，它們之間的關(guān)系是管理與被管理的行政關(guān)系，對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力缺乏制約，對(duì)行政相對(duì)人的利益缺乏保護(hù)。

當(dāng)時(shí)代進(jìn)入21世紀(jì)后，中國的用水形勢(shì)與公共治理理念與取水許可制度剛確立相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。最主要的就是隨著人口的增加與社會(huì)的發(fā)展，全國每年的用水量有了顯著地增加，特別是工業(yè)用水量從1980年的457億立方米猛漲至2000年的1139億立方米。人均工業(yè)用水量也從1949年的4.3立方米提高到2000年的90.3立方米。[2]同時(shí)每年全國可利用水資源的總量卻有減無增，這就使得水資源的供需矛盾正日益突出。同時(shí)，純行政管理模式也充分暴露出了其效率低下、缺乏監(jiān)督、權(quán)力尋租事件時(shí)常發(fā)生等缺點(diǎn)。雖然法律禁止取水許可的轉(zhuǎn)讓，但是實(shí)踐走到了立法的前面：2000年底，義烏和東陽兩地政府簽訂了有償轉(zhuǎn)讓用水權(quán)的協(xié)議：義烏市一次性出資2億元，購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的使用權(quán)。此舉被譽(yù)為國內(nèi)首例水權(quán)交易。這些都充分表明原有的取水許可立法已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，急需改進(jìn)。

因此2002年我國對(duì)原有的《水法》進(jìn)行了大幅度的修改，并通過2006年《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》、2007年《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）及2008年《取水許可管理辦法》等后續(xù)立法確立了新的取水許可制度。與老取水許可制度相比，新取水許可立法強(qiáng)調(diào)了水資源的可持續(xù)利用，在立法價(jià)值的選擇上更加重視對(duì)取水權(quán)人利益的保護(hù)，并且引入市場(chǎng)手段來幫助對(duì)取水權(quán)進(jìn)行分配。以此保證了新的取水許可制度能夠滿足當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展需要。

二、我國取水許可立法價(jià)值的具體轉(zhuǎn)變之處

（一）更加重視對(duì)取水權(quán)人利益的保護(hù)

我國在21世紀(jì)之前的取水許可立法在價(jià)值選擇上更加注重保護(hù)行政主體的利益，在立法時(shí)主要規(guī)定的是行政機(jī)關(guān)擁有的權(quán)力和行政相對(duì)人的法律責(zé)任，比如1988年《水法》的第6章中只規(guī)定了行政相對(duì)人的法律責(zé)任而未規(guī)定行政機(jī)關(guān)或者其工作人員的法律責(zé)任?！度∷S可制度實(shí)施辦法》第21條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以對(duì)取水權(quán)人的取水量進(jìn)行限制5種情形。因此取水權(quán)人的取水權(quán)很容易受到來自行政機(jī)關(guān)的干涉，使得取水權(quán)的確定性不足。而確定性不足的權(quán)利是很難通過市場(chǎng)手段按進(jìn)行調(diào)節(jié)的，因?yàn)閷?duì)確定性不足的權(quán)利很難進(jìn)行價(jià)值上的評(píng)估，不過當(dāng)時(shí)的取水權(quán)是禁止交易的所以這方面問題不是很突出。行政機(jī)關(guān)利益至上的立法價(jià)值選擇還體現(xiàn)在沒有對(duì)取水權(quán)人取水權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)做出規(guī)定，導(dǎo)致侵害發(fā)生后取水權(quán)人較難獲得法律救濟(jì)。

進(jìn)入21世紀(jì)后，我國的取水許可立法開始重視保護(hù)行政相對(duì)人的利益。比如2002年修改的《水法》中，就在第7章明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)限，并且規(guī)定了行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的各種具體行為以及法律責(zé)任的追究制度。《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》相比于《取水許可制度實(shí)施辦法》（失效）取消了在產(chǎn)品、產(chǎn)量或者生產(chǎn)工藝發(fā)生變化使取水量發(fā)生變化的情況下行政機(jī)關(guān)可以對(duì)取水權(quán)人的取水權(quán)進(jìn)行取水量上限制的規(guī)定。2007年制定的《物權(quán)法》第123條[3]將取水權(quán)確定為一種用益物權(quán)，并且規(guī)定其受法律保護(hù)。用益物權(quán)相比使用權(quán)來說更加注重保護(hù)權(quán)利人的利益。用益物權(quán)具有一定的獨(dú)立性，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，與所有權(quán)—樣，都具有直接支配物并排斥他人干涉的性質(zhì)。如《物權(quán)法》第120條規(guī)定了所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利。將取水權(quán)規(guī)定為一種用益物權(quán)，則取水權(quán)人在權(quán)利范圍內(nèi)主張其權(quán)利時(shí)，無需向他人為請(qǐng)求，并且在權(quán)利受到妨害時(shí)或有遭受妨害之虞時(shí)，當(dāng)然可請(qǐng)求排除該妨害或可預(yù)防之，以實(shí)現(xiàn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的效力，或在產(chǎn)生實(shí)際損害時(shí)，可請(qǐng)求損害賠償。[4]《物權(quán)法》第121條規(guī)定了用益物權(quán)人因征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，有權(quán)獲得補(bǔ)償。當(dāng)然由于水資源的稀缺性，取水權(quán)人的取水權(quán)仍然會(huì)受到來自行政機(jī)關(guān)的限制，但是對(duì)比21世紀(jì)前的取水許可立法，我們可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在的取水許可立法加大了對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)力的監(jiān)管和限制，并且對(duì)取水權(quán)人的權(quán)利做了更多地保護(hù)。

（二）引入市場(chǎng)手段來幫助對(duì)取水權(quán)進(jìn)行分配

由于長(zhǎng)期以來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和大政府理念的影響，我國取水許可立法在21世紀(jì)之前選擇采用單一的行政管理作為水資源分配的手段，并且排斥市場(chǎng)的參與。1993年制定的《取水許可制度實(shí)施辦法》（失效）第26條規(guī)定了取水許可證不得轉(zhuǎn)讓。這樣一來取水許可法律關(guān)系中只有行政主體與相對(duì)人之間管理與被管理的關(guān)系，而缺少以意思自治為特點(diǎn)的平等法律主體間民事法律關(guān)系。這套管理系統(tǒng)在運(yùn)行中基本完成了對(duì)水資源的分配任務(wù)，但是也存在著一些固有的缺陷，最主要的就是于缺少市場(chǎng)的參與，取水權(quán)人沒有進(jìn)行主動(dòng)節(jié)水的動(dòng)力，在某些時(shí)候還會(huì)出現(xiàn)政府權(quán)力尋租的情況，不利于水資源的最優(yōu)分配。在水資源越來越緊張的今天，原有的純行政管理理念已經(jīng)不能很好地實(shí)現(xiàn)取水許可的立法目標(biāo)。

從2004年開始，水利部開始推行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的工作，先后制定了2004年《水利部關(guān)于內(nèi)蒙古寧夏黃河干流水權(quán)轉(zhuǎn)換試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》、2004年《黃河水權(quán)轉(zhuǎn)換管理實(shí)施辦法（試行）》、2005年《黃河水權(quán)轉(zhuǎn)換節(jié)水工程核驗(yàn)辦法（試行）》與2005年《水利部關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》這一系列部門規(guī)章，這些意見相信會(huì)成為其他地方制定水權(quán)轉(zhuǎn)換規(guī)范時(shí)的一份綱領(lǐng)性文件。2006年，用來取代《取水許可制度實(shí)施辦法》（失效）的《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》中取消了“取水許可不得轉(zhuǎn)讓”這一規(guī)定，并且在第27條[5]中規(guī)定了取水權(quán)人節(jié)約下來的水資源可以轉(zhuǎn)讓。2008年《取水許可管理辦法》的第28條與第29條也確認(rèn)了取水許可的可轉(zhuǎn)讓性。這些法律文件的制定與修改都體現(xiàn)出我國取水許可立法已經(jīng)決定從原先單一的行政管制價(jià)值選擇轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓苤婆c市場(chǎng)調(diào)節(jié)相結(jié)合的價(jià)值選擇。

三、對(duì)我國取水許可立法價(jià)值進(jìn)一步轉(zhuǎn)變的一些建議

（一）增強(qiáng)對(duì)取水權(quán)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)

我國取水許可中對(duì)取水權(quán)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)還存在不足。對(duì)取水權(quán)人的信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)有利于增強(qiáng)取水權(quán)的穩(wěn)定性，它不僅能使行政機(jī)關(guān)更加地謹(jǐn)慎地對(duì)水權(quán)進(jìn)行初始分配，還能保護(hù)財(cái)產(chǎn)的合法預(yù)期，增強(qiáng)取水權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，取水權(quán)可以更方便地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、入股、抵押等行為，而市場(chǎng)也可以在水資源的配置方面發(fā)揮更大的作用，促進(jìn)水資源的更合理配置，最終促進(jìn)節(jié)約用水，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

要增強(qiáng)對(duì)取水權(quán)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，一方面要在《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》中增加保護(hù)取水權(quán)人信賴?yán)娴脑瓌t性規(guī)定，比如說可以在第41條最后就可以增加一款，規(guī)定審批機(jī)關(guān)對(duì)取水單位或者個(gè)人的取水量予以限制導(dǎo)致的取水單位或者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。另一方面就是要制定保護(hù)取水權(quán)人信賴?yán)娴膶?shí)踐性規(guī)定，包括損失的計(jì)算，補(bǔ)償?shù)某绦?，補(bǔ)償?shù)臅r(shí)效，補(bǔ)償?shù)木葷?jì)等等。這些規(guī)定的表現(xiàn)形式可以十分靈活，可以是《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》中的專門一章，也可以是一件專門規(guī)定取水許可中行政補(bǔ)償?shù)囊徊恳?guī)范性法律文件，甚至可以是未來可能的《中國人民共和國國家補(bǔ)償法》中的原則性規(guī)定加上取水許可立法中有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)踐性規(guī)定。

（二）進(jìn)一步完善我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓立法

水資源市場(chǎng)調(diào)節(jié)相比傳統(tǒng)的單一行政管理可以在水資源初始分配后進(jìn)一步分配水資源，解決一些行政管理方式無法解決的問題，提高水資源的利用效率，有促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置，利于對(duì)水資源的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)生態(tài)文明下的可持續(xù)發(fā)展。然而我國目前取水許可立法中市水權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)立法還不完善，不足以充分發(fā)揮出市場(chǎng)調(diào)節(jié)的價(jià)值。

首先目前與水權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的規(guī)范性法律文件的法律位階都比較低，并且法律規(guī)定之間還存在著沖突。因此，在今后的立法中要解決目前存在的法律沖突，即確定轉(zhuǎn)讓的到底是取水權(quán)還是“水資源”，并且在一部較高位階的取水許可規(guī)范性法律文件中明確地承認(rèn)水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，并且對(duì)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)體與程序性問題做出規(guī)定，包括水權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的當(dāng)事人，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的管理部門，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的操作步驟等等。這樣就能使水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度具有實(shí)踐上的可操作性。

第二是要逐步減少對(duì)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的各項(xiàng)限制，讓市場(chǎng)在水資源調(diào)配中發(fā)揮更大的作用。比如說可以增加可以參與水權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體，讓環(huán)境保護(hù)組織，投資公司等也能參與到水權(quán)轉(zhuǎn)換當(dāng)中來，同時(shí)也可以增加水權(quán)的多用途性，讓取水權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、入股、抵押等行為，以使水權(quán)擺脫一直以來僅限于取水權(quán)人本人進(jìn)行取水行為獲取水，而不能進(jìn)行其他的收益活動(dòng)的特點(diǎn)。解除這些限制能增強(qiáng)取水權(quán)的用益物權(quán)屬性，更有利于其在市場(chǎng)上進(jìn)行交易。

通過以上改進(jìn)，就可以使得我國的水權(quán)交易制度更加完善。當(dāng)然，重視市場(chǎng)調(diào)節(jié)的價(jià)值并不等于完全放棄行政管理的價(jià)值，在水資源的稀缺性與公共物品屬性就決定了只靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)是無法避免“公地悲劇”的發(fā)生。只有兩種價(jià)值以合理的比重結(jié)合在一起，才能使取水許可立法適應(yīng)社會(huì)的需要，實(shí)現(xiàn)其立法目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]江國華.《論立法價(jià)值——從“禁鞭尷尬”說起》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第6期。

[2]王浩，汪黨獻(xiàn)，倪紅珍，來海亮.《中國工業(yè)發(fā)展對(duì)水資源的需求》，載《水利學(xué)報(bào)》2004年第4期。

[3]《中華人民共和國物權(quán)法》第123條：依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)。

[4]陳怡勇.《試論水權(quán)的物權(quán)化》，載《黃河水利職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第1期。

[5]《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第27條：依法獲得取水權(quán)的單位或者個(gè)人，通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內(nèi)，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源，并到原審批機(jī)關(guān)辦理取水權(quán)變更手續(xù)。具體辦法由國務(wù)院水行政主管部門制定。

作者簡(jiǎn)介：

劉秋山（1991～），男，浙江義烏人，西南大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)碩士研究生，主要從事環(huán)境與資源保護(hù)法研究。