摘 要：法治的生成是一個(gè)被廣泛探討的話題在，無(wú)論是從自然法、多元化結(jié)構(gòu)還是宗教的角度探討西方法治的生成都不能解釋：為何在資本主義沒(méi)有產(chǎn)生時(shí)，這些因素都存在，法治卻沒(méi)有生成？ 泰格將西方法律傳統(tǒng)的形成和商人階級(jí)和資本主義的興起聯(lián)系起來(lái)，從一種新的生產(chǎn)方式需要法治的角度探討法治的生成，凸顯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建構(gòu)法治的決定作用，避免人們將法治轉(zhuǎn)換成為政治或文化傳統(tǒng)的問(wèn)題的安排，給我國(guó)以及非西方文明國(guó)家在建構(gòu)法治過(guò)程中協(xié)調(diào)法治與本土資源的關(guān)系提供了更廣闊的操作空間。

關(guān)鍵詞：法治；泰格；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；力量

法治的生成理論是一個(gè)被中外學(xué)者廣泛探討的話題，這樣的探討基本上從四條線索展開(kāi)：一是西方自然法的傳統(tǒng)文化，二是西歐多元化的權(quán)力體系，昂格爾在《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》一書中即認(rèn)為法律秩序“是一個(gè)非常罕見(jiàn)的歷史現(xiàn)象”，它的出現(xiàn)必須依賴于多元集團(tuán)和自然法這兩個(gè)條件才得以存在；三是宗教因素，即伯爾曼在《法律與革命》一書中所說(shuō)的宗教是理解西方法律傳統(tǒng)的關(guān)健，教會(huì)法體系的形成在西方法律傳統(tǒng)形成過(guò)程中發(fā)揮著重要的作用；四是資本主義的發(fā)展，即從一種新的生產(chǎn)方式需要法治的角度探討法治的生成。

顯而易見(jiàn)，前三種進(jìn)路都從不同方面揭示出西方法律文明的獨(dú)特條件，然而它們都不能解釋：為何在資本主義沒(méi)有產(chǎn)生時(shí)，這些因素都存在，法治卻沒(méi)有生成？因此，它們都沒(méi)能揭示出法治生成的主導(dǎo)因素，泰格在《法律與資本主義的興起》一書中，將西方法律傳統(tǒng)的形成和商人階級(jí)和資本主義的興起聯(lián)系起來(lái)，從法治生成的視角深入探討了法治建構(gòu)的主體，以及“法律意識(shí)形態(tài)與其所從屬社會(huì)關(guān)系體制之間的關(guān)系”。凸顯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建構(gòu)法治的決定作用，避免了人們將法治的建構(gòu)這一問(wèn)題簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)換為移植西方政治或文化傳統(tǒng)，給我國(guó)以及非西方文明國(guó)家在建構(gòu)法治過(guò)程中協(xié)調(diào)法治與本土資源的關(guān)系提供了更廣闊的操作空間。

一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)怎樣達(dá)成法治

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，但為什么是法治經(jīng)濟(jì)，人們的分析往往認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)該需要法治，而沒(méi)有充分論證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是否能夠建構(gòu)法治。以至于實(shí)現(xiàn)法治的訴求成為人們的一種道德企盼，并使人們的法治追求從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)部轉(zhuǎn)移到了外部，從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了其它領(lǐng)域如政治領(lǐng)域、文化領(lǐng)域、社會(huì)領(lǐng)域，結(jié)果市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其社會(huì)的法治被外在化、非經(jīng)濟(jì)化了。因此，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其社會(huì)的法治化探討需要一個(gè)更能體現(xiàn)它自身邏輯的分析角度：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是否能夠以及怎樣自我建構(gòu)法治。這樣的論證能夠使人們堅(jiān)信法治的根源與決定力量來(lái)自自身即經(jīng)濟(jì)，而不是政治、文化或傳統(tǒng)。

泰格在《法律與資本主義的興起》一書中首先對(duì)資產(chǎn)階級(jí)權(quán)力的興起以及資產(chǎn)階級(jí)法律的主要綱領(lǐng)進(jìn)行了回顧，又通過(guò)大量的篇幅論述了封建法律意識(shí)形態(tài)和資產(chǎn)階級(jí)意識(shí)形態(tài)的斗爭(zhēng)，該斗爭(zhēng)始于11世紀(jì)城市居民的崛起，通過(guò)法國(guó)革命和英國(guó)革命而得以繼續(xù)。這一論證為我們提供了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)如何建構(gòu)法治的理論模型，事實(shí)上，任何一個(gè)國(guó)家運(yùn)行中的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)都受到各種外界因素的干擾，其中最主要最強(qiáng)大的是政治因素的干擾，導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建構(gòu)法治的過(guò)程顯示出十分復(fù)雜的狀況，泰格以11世紀(jì)為起點(diǎn)，重點(diǎn)描述了商人對(duì)法律體系的影響和改造：他們?cè)鯓釉诓煌A段利用蛻變中的法律體制來(lái)與當(dāng)時(shí)的宰制或有利集團(tuán)——先是封建領(lǐng)主，后是城市行會(huì)，最后是中央集權(quán)的君主——作頑強(qiáng)抗?fàn)帲赃_(dá)到建立本身宰制地位的至終目標(biāo)。

這一過(guò)程某種意義上與法律體系的形成有著必然聯(lián)系，邏輯上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有建構(gòu)法治的動(dòng)力與能力，走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是走向法治，沒(méi)有任何力量能夠阻止。當(dāng)然，一個(gè)國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所面臨的政治、文化、傳統(tǒng)等因素具有影響法治進(jìn)程的能力，或加速法治的實(shí)現(xiàn)，或延緩法治的到來(lái)，但人們沒(méi)有理由將非經(jīng)濟(jì)因素對(duì)一個(gè)國(guó)家法治進(jìn)程所起的加速或延緩作用，理解為對(duì)一個(gè)國(guó)家法治是否能夠?qū)崿F(xiàn)的決定作用，決定作用只有一個(gè)——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。它的存在決定了法治的存在，它的發(fā)展決定了法治的發(fā)展，它的強(qiáng)大決定了法治的最終確立，至于各種干擾因素由于無(wú)法阻止市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在任何國(guó)家走向強(qiáng)大，也就不能阻止法治在一個(gè)國(guó)家的最終實(shí)現(xiàn)。

“從市民階層初掌城市權(quán)力到法國(guó)革命中間經(jīng)過(guò)了一段長(zhǎng)達(dá)八百年之久的時(shí)期。在那段時(shí)期里，是否可以說(shuō)占優(yōu)勢(shì)的法律憊識(shí)形態(tài)都是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物，而這種或那種意識(shí)形態(tài)的倡導(dǎo)者都是為經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)的呢？我們認(rèn)為是可以這樣說(shuō)的”。作為一種不同于自然經(jīng)濟(jì)、農(nóng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在文明社會(huì)的出現(xiàn)，是商人基于自己的需要客觀形成的利益矛盾，不斷推動(dòng)自身尋求最有效的生產(chǎn)方式，最積極的治理手段的結(jié)果。不僅極大地提高了人類社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富的能力、水平，而且創(chuàng)造出了與這一生產(chǎn)方式相適應(yīng)的一個(gè)制度產(chǎn)品——法治，這個(gè)產(chǎn)品使人類社會(huì)的制度文明進(jìn)化到了一個(gè)新的高度。

二、法治的局限

法律由于直接面向人的現(xiàn)實(shí)利益和生存要求，而現(xiàn)實(shí)世界中人與人之間的利益和需求存在各種各樣的沖突和矛盾，沒(méi)有辦法做到面面俱到，法律實(shí)踐又要求法律必須給出一個(gè)唯一的處理結(jié)果，故法律不得不從中做出選擇以達(dá)到“定紛止?fàn)帯钡男Ч?。為了?shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?，法律必須得注重說(shuō)理，在長(zhǎng)期法律實(shí)踐中，有一些說(shuō)理為人們接受，得到廣泛認(rèn)同，便成為定式，逐漸產(chǎn)生了各種紛繁復(fù)雜的法律定義和法律適用技術(shù)。

可學(xué)界有一些人視工具為“洪水猛獸”，上來(lái)就大談特談 “法律工具主義很危險(xiǎn)”、“法律工具主義的‘七宗罪”等等不一而足，似乎全憑一腔熱血就能建構(gòu)起他自己的法律天國(guó)，這無(wú)異于在談?wù)摕o(wú)根之木、無(wú)源之水。這并不代表這法律的工具性沒(méi)有問(wèn)題。從我自身的學(xué)習(xí)經(jīng)歷上說(shuō)，每當(dāng)我深入學(xué)習(xí)一門部門法的時(shí)候，常陷入部門法的體系中“難以自拔”，比如學(xué)習(xí)刑法的時(shí)候，想的都變?yōu)椴煌缸锏臉?gòu)成要件。這些細(xì)致入微的法律概念和法律技術(shù)將人的精力都集中過(guò)去了，拿這樣一個(gè)案例來(lái)說(shuō)：有五個(gè)人在沒(méi)有橫道線的地方一起穿馬路，正好有一輛速度很快的摩托車經(jīng)過(guò)，超速行駛的摩托車駕駛員撞到了其中一個(gè)人，被撞到的行人只是受了點(diǎn)小傷，但超速駕駛的摩托車司機(jī)被反彈出去撞在迎面開(kāi)來(lái)的大卡車上，當(dāng)場(chǎng)死亡。后來(lái)交警認(rèn)定這起交通事故行人負(fù)主要責(zé)任，摩托車司機(jī)負(fù)次要責(zé)任。我看到這個(gè)案例，首先映入眼簾的便是被撞到的行人該構(gòu)成何罪，再聯(lián)想到行人也能構(gòu)成交通肇事罪，再結(jié)合交通肇事罪的各種構(gòu)成要件，意識(shí)中便初步認(rèn)定該行人構(gòu)成交通肇事罪。但卻沒(méi)有考慮到一個(gè)基本的事實(shí)，這個(gè)駕駛員是為了躲避五個(gè)人而撞到一個(gè)人，該行人其實(shí)是一個(gè)受害者，現(xiàn)在其他違規(guī)、違章的行人一點(diǎn)責(zé)任也沒(méi)有，被撞到的受害者反而要負(fù)刑事責(zé)任，這是多么的不公平。所以從此事可知有時(shí)候我們?cè)绞蔷撤N法律知識(shí)，就越難以擺脫這種知識(shí)的偏見(jiàn)，這大概就是古人所說(shuō)的“一葉障目，不見(jiàn)泰山”吧。

以清代社會(huì)為例，那時(shí)不同地位的人，按規(guī)定享有不同的房屋、服飾、物品，所謂“見(jiàn)其服而知貴賤，望其章而知其勢(shì)”。商人再有錢，“毋其爵不敢服其服”，“無(wú)其祿不敢用其財(cái)”，否則即為逾制，要受到法律的追究。《清律》“服舍違式”條規(guī)定：凡官民房舍車服器物之類，各有等第。若違式僭用，有官者，杖一百，罷職不敘；無(wú)官者，笞五十，罪坐家長(zhǎng)。

但這些法律規(guī)定只表面上的，在實(shí)際生活中，僭用是非常嚴(yán)重，甚至是非常普遍的。僅我們今天所能見(jiàn)到的清代民間僭用的龍紋、鳳紋物品，數(shù)量已是相當(dāng)巨大。其實(shí)，統(tǒng)治階級(jí)對(duì)此也心知肚明。雍正皇帝在他統(tǒng)治的第三年曾頒布一道諭旨說(shuō)：“覽諸臣所奏，欲將官員軍民服用，一概加以禁約。朕試問(wèn)諸臣，照此定制，以申禁約，能管束令其必改乎？斷不能也。法令者，必其能禁而后禁之。明知法不能勝而禁之，則法必不行，亦何為哉。從前屢禁而不能，豈可復(fù)禁乎？”

由此，我們看見(jiàn)了一個(gè)非常奇特的社會(huì)。一方面，法律規(guī)定無(wú)所不在；另一方面，這些規(guī)定似乎和人們的實(shí)際生活沒(méi)有多大關(guān)系，大家對(duì)這些規(guī)定置若罔聞，我行我素，該怎么過(guò)還怎么過(guò)。不但商人早已錦衣玉食、輕裘肥馬，連妓女也是滿頭金釵、渾身銷金。瞿同祖先生把這種現(xiàn)象稱之為“生活自生活，法律自法律”。

三、建構(gòu)法治的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)力量怎樣形成

作為文本的法律本身沒(méi)有任何力量，它是依托國(guó)家權(quán)力調(diào)控社會(huì)，但它依托什么力量約束國(guó)家權(quán)力？因?yàn)橥瑯右粋€(gè)無(wú)法否認(rèn)的事實(shí)是，國(guó)家權(quán)力始終是社會(huì)中強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)的力量，一個(gè)國(guó)家達(dá)成法治的實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力發(fā)揮作用的同時(shí)受到法律的約束，一定存在一種強(qiáng)大于國(guó)家權(quán)力的外在力量強(qiáng)制其服從法律。這里，我們稱這一約束國(guó)家權(quán)力的外在力量為建構(gòu)法治的力量，因?yàn)檫@一力量并未從任何意義上消解國(guó)家，僅僅將法律置于社會(huì)的統(tǒng)治地位，并將國(guó)家與社會(huì)建構(gòu)成為法治的狀態(tài)。

這一力量又是怎樣形成的，這是關(guān)于法治建構(gòu)最為基本的理論問(wèn)題。法治的建構(gòu)力量西方學(xué)者一般認(rèn)為源于市民社會(huì)。在西方學(xué)者那里，市民社會(huì)被認(rèn)為是獨(dú)立于國(guó)家的一種民間力量，這一力量在從國(guó)家分離的過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)了對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制，而這種控制最有效的手段就是法律。早在15世紀(jì)文藝復(fù)興的城市中，人們就己經(jīng)能夠通過(guò)教堂、市政廳及集市廣場(chǎng)等建筑布局，“分辨出司法行政權(quán)、宗教和經(jīng)濟(jì)權(quán)的存在” 。隨著城市和商業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，新貴族和市民階級(jí)逐漸成為議會(huì)中舉足輕重的力量，他們“在保持和獲得其擺脫君主及其官僚助手的獨(dú)立性方面的成功”，對(duì)法律秩序的問(wèn)世具有“決定性意義”。泰格在《法律與資本主義的興起》一書中寫到：“事實(shí)上在英、法兩國(guó)，都是由一個(gè)獲得勝利的階級(jí)，用武力強(qiáng)制實(shí)行了一種新的法律意識(shí)形態(tài)，而且正因?yàn)閮蓢?guó)資產(chǎn)階級(jí)的利益實(shí)際相同，兩國(guó)的私法體系終于有了值得注意的相似之處。”

法治需要有力量來(lái)支撐，這個(gè)支撐來(lái)自于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公民社會(huì)。談到法治，就要問(wèn)，為什么需要法治？法治并不是天然之物，而是在社會(huì)的發(fā)展中產(chǎn)生的，夾雜著社會(huì)生活中的需要和解決這些需要產(chǎn)生的矛盾。

社會(huì)運(yùn)行是復(fù)雜的，經(jīng)濟(jì)、民族、宗教、種族、地域，各種矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜，因此由個(gè)人理性構(gòu)成的社會(huì)往往不是和諧的，而是沖突和矛盾的。這些沖突和矛盾，需要解決。解決的手段有很多，第一種方式是協(xié)商，人們可以進(jìn)行協(xié)商，但交易成本等因素阻礙了協(xié)商，而有些矛盾通過(guò)協(xié)商也不好解決，因協(xié)商軟弱無(wú)力。當(dāng)矛盾激烈的時(shí)候，人們自然的想到了使用武力，但武力解決沖突造成的損失太大，人們不能接受。于是，產(chǎn)生了政治解決，政治解決依靠的是強(qiáng)力，國(guó)家合法壟斷了暴力，建立軍隊(duì)、警察進(jìn)行調(diào)節(jié)沖突。但這又遇到了問(wèn)題，即國(guó)家的實(shí)際掌控者是有個(gè)人利益的人，必然遵循理性原則，為自己利益與民相爭(zhēng)。這時(shí)，人們建立了法治的思想，認(rèn)為要使權(quán)力被法律所約束。

法治的思想由此誕生，但我們還要問(wèn)：如何才能建構(gòu)這種法治的狀態(tài)？法律只是一紙空文，憑什么力量執(zhí)行？最大的力量就是國(guó)家，顯然，法律要執(zhí)行，需要依靠國(guó)家的權(quán)力。但一個(gè)悖論出來(lái)了，即法律要執(zhí)行，需要給國(guó)家權(quán)力，但要實(shí)現(xiàn)法治，又必須給約束國(guó)家權(quán)力，這就是法治的政治悖論。

這個(gè)悖論其實(shí)是不矛盾的，因?yàn)榉梢?guī)定了權(quán)力的范圍，只要進(jìn)行三權(quán)分立，就可以實(shí)現(xiàn)即實(shí)現(xiàn)法治，又能執(zhí)行法治。可問(wèn)題是如何實(shí)現(xiàn)這個(gè)三權(quán)分立？法律本身不能實(shí)現(xiàn)，如果靠國(guó)家權(quán)力實(shí)現(xiàn)，那國(guó)家權(quán)力也可以將之覆滅，當(dāng)國(guó)家權(quán)力把機(jī)構(gòu)設(shè)置玩弄于鼓掌之中，又談何法治？國(guó)家自己約束自己，這也是權(quán)大于法的表現(xiàn)，國(guó)家既然能約束自己，也就可以不約束自己。

所以，法治的支撐力量，只能是外在于國(guó)家權(quán)力的部分?；仡櫄v史，袁世凱的作為就很符合這一理論。在初登大位時(shí)，他接受了《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，這一憲法性質(zhì)的大法目的是行內(nèi)閣制，約束總統(tǒng)的權(quán)力。開(kāi)始時(shí)，袁世凱可能覺(jué)得無(wú)所謂，自我約束了一下，對(duì)這種權(quán)力分工也接受了，但后來(lái)將之撕毀?？梢钥闯?，權(quán)力自我約束不可行，自己設(shè)置權(quán)力分工也不可行，沒(méi)有力量支撐的法治是一紙空文。

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作者簡(jiǎn)介：鮑鐘鑫（1991—），男，安徽合肥人，華東政法大學(xué)2013級(jí)法理學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國(guó)際法。