朱京安　路遙

摘要：以美國為首的12個締約國已于2016年2月4日正式簽署《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）。文章通過研究TPP投資章節(jié)的核心規(guī)則，對比其在市場準入與投資者待遇、市場保護機制以及爭端解決機制方面與WTO框架下投資規(guī)則的主要差異，以把握國際投資規(guī)則的最新發(fā)展動態(tài)及其未來對各締約國以至全球投資體系的影響。

關(guān)鍵詞：TPP協(xié)定；WTO；投資規(guī)則

一、 引言

WTO多哈談判陷入僵局促使美國加緊構(gòu)建以其為主導(dǎo)的亞太經(jīng)貿(mào)體系，并試圖構(gòu)建全新的的全球經(jīng)濟貿(mào)易體系。2016年2月4日在美國主導(dǎo)下12個締約國正式簽署了《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP），占全球經(jīng)濟的比重達到40%，是WTO以來最具影響力的貿(mào)易協(xié)定。這一野心勃勃的綜合性協(xié)議的締結(jié)，極力主張經(jīng)濟與貿(mào)易的自由化、消除關(guān)稅與非關(guān)稅壁壘，加強和深化了締約國在貿(mào)易與投資方面的聯(lián)系。在投資領(lǐng)域，TPP與WTO相關(guān)規(guī)則有諸多不同，其引入負面清單機制，要求資金轉(zhuǎn)移自由，創(chuàng)新投資爭端解決機制。TPP與WTO在投資領(lǐng)域的差異意味國際投資規(guī)則的重大挑戰(zhàn)與變革，投資保護或?qū)⑹切乱惠喨蛸Q(mào)易規(guī)則制定的核心和重點。本文擬以TPP中的投資規(guī)則為研究對象，探討TPP與WTO的投資規(guī)則異同，分析TPP對各締約國及全球投資環(huán)境的影響。

二、 TPP中投資規(guī)則的核心內(nèi)容

TPP第九章為投資專章，分為A、B兩部分介紹了投資的具體內(nèi)容和爭端解決，并附有12個附錄與兩類負面清單。而在WTO框架下，有關(guān)投資的內(nèi)容主要集中在《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs協(xié)議）和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）之中。本文選取投資有關(guān)核心規(guī)則進行解析，提出新規(guī)則之下的若干思考。

1. 市場準入與投資者待遇。市場準入是東道國對外資的態(tài)度與立場的反映，而投資者待遇昭示了投資者與東道國權(quán)利與義務(wù)劃分的博弈。國民待遇與最惠國待遇作為非歧視原則的主要內(nèi)容在TPP中著重筆墨。TPP9.4條（國民待遇）、9.5條（最惠國待遇）要求“在投資的設(shè)立、獲取、擴大、管理、經(jīng)營、運營、出售或其他處置方面”給予外國投資者國民待遇和最惠國待遇，這種待遇標準顯然屬于“準入前待遇”。公平、公正待遇標準和全面保護和安全待遇是近期發(fā)展起來的絕對待遇標準，被TPP投資章節(jié)第9.6條（最低待遇標準）納入。通常東道國違反公平公正待遇標準的情形大致包括透明度不足、司法不公、損害外國投資者合法期待、非歧視以及未提供可預(yù)見的、穩(wěn)定的法律與商務(wù)框架，顯然其涵蓋面廣近乎于無邊界，為此，TPP第9.6條第4款、第5款擴大了不違反最低待遇標準的規(guī)定。

WTO框架下有關(guān)市場準入與投資者待遇的規(guī)定與TPP中差異較大。GATS第2條第1款規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易的最惠國待遇原則，第17條規(guī)定了服務(wù)業(yè)投資待遇采用漸進方式的國民待遇，即在給予國民待遇的承諾之下，WTO成員采用選擇準入（opt-in）的方式逐步開放服務(wù)貿(mào)易市場，這意味著準入前國民待遇僅適用于該成員于承諾表中明確列舉的服務(wù)貿(mào)易，將其解釋為“準入后待遇”較為穩(wěn)妥。TRIMs協(xié)議對于國民待遇的規(guī)定僅重申了GATT第3條國民待遇條款和第11條一般取消數(shù)量限制，是概括性禁止的條款，是外資準入方面的自由化規(guī)則。

在最惠國待遇方面，TPP并未將其定義為成員方的普遍義務(wù)，但GATS的最惠國待遇屬于成員方的普遍義務(wù)。在國民待遇方面，TPP采用了“準入前國民待遇+負面清單模式”，而GATS和TRIMs協(xié)議中采用的“準入后國民待遇”模式。此外，對于在TPP中單獨列出的最低待遇標準，GATS和TRIMs協(xié)議中均未予以涉及。

2. 投資保護機制。隨著國際經(jīng)濟交往的日益密切，對國際投資進行有效保護顯得愈加重要。TPP第9.7條（征收與補償）與第9.8條（轉(zhuǎn)移）屬于投資保護機制的相關(guān)內(nèi)容。第9.7條規(guī)定“締約方不得對涵蓋投資進行直接征收或國有化，或使用與征收、國有化等效的措施進行間接征收或國有化”。為了限制征收范圍被擴大解釋，在涉及補貼的補充規(guī)定中指出兩種締約方不構(gòu)成征收的行為。第9.8條規(guī)定“每一締約方需允許所有與涵蓋投資相關(guān)的移轉(zhuǎn)無延遲、自由地進行，并依據(jù)市場匯率移轉(zhuǎn)”。可見TPP中涉及的轉(zhuǎn)移自由的范圍十分廣泛，為了防止這種轉(zhuǎn)移只有過分擴大，一些諸如喪失清償能力、刑事犯罪、保護債權(quán)人利益等例外也被規(guī)定其中。

GATS第11條對支付與轉(zhuǎn)移進行了明確規(guī)定，僅對為確保國際收支平衡的限制情況例外，保護其他一切國際資金移轉(zhuǎn)、支付、匯兌的自由。TRIMs協(xié)議主要通過重申GATT第3條和第11條約束投資措施。TRIMs協(xié)議的附件中對第2條的具體落實進行了進一步闡述，在附件第2條第2款種包含了禁止進口用匯限制的相關(guān)條款。TRIMs協(xié)議第9條中提到“審議過程中，貨物貿(mào)易理事會應(yīng)當考慮是否需要補充有關(guān)競爭政策和投資政策的規(guī)定于本協(xié)議”，顯然這一試圖將投資保護納入WTO框架之中的目標沒有實現(xiàn)，因此TRIMs協(xié)議與GATS中尚無有關(guān)征收與補償?shù)囊?guī)定。

TPP的投資保護措施具有全面性與系統(tǒng)性，這是WTO框架下有關(guān)投資的規(guī)則所不具備的。征收與補貼的規(guī)定是投資者手中緊握的有力底牌，而針對轉(zhuǎn)移的規(guī)定再一次呼應(yīng)了TPP所強調(diào)的經(jīng)貿(mào)自由精神。WTO遲遲未能達成一項包含投資保護措施在內(nèi)的多邊投資協(xié)議，與發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益糾葛有莫大關(guān)系，而這一矛盾在美國主導(dǎo)的TPP協(xié)定制定中顯然不足為道。

3. 爭端解決機制。WTO爭端解決機制被譽為“皇冠上的明珠”，被視為最完善的國際爭端解決機制之一。GATS和TRIMs協(xié)議的爭端解決規(guī)則作為WTO爭端解決機制的實體法內(nèi)容依附于這一機制之下。GATS的爭端解決規(guī)則由《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU）的一般程序和GATS第22與23條的特別規(guī)定組成。TRIMs協(xié)議爭端解決涵蓋了磋商、仲裁、申訴解決等多種方式，但是盡管TRIMs協(xié)議在其爭端解決機制中已納入GATT的爭端解決方法，其爭端解決機制仍存在其缺陷之處。TRIMs協(xié)議納入的GATT爭端解決方法僅在締約國之間有效，且僅在與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施范圍內(nèi)有效，這對于作為WTO框架下唯一直接調(diào)整國際投資措施的國際協(xié)議而言顯然有以指測河之嫌。

現(xiàn)有的WTO國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則主要采用一般爭端解決機制，即只有國家才能成為訴訟主體。TPP的突破之一在于將通常在雙邊條款中采用的“投資者—締約國政府爭端解決機制”（ISDS）第一次納入到多邊機制之中。ISDS機制規(guī)定在TPP投資章節(jié)B節(jié)的第9.17條至第9.29條，要求爭議雙方首先盡可能通過磋商尋求友好解決爭端，然后可采取投資爭端的主要解決方式——仲裁。TPP允許提交仲裁的事項比較廣泛，投資者以東道國違反一項投資授權(quán)為由亦可。ISDS機制中為了平衡投資者與締約國政府之間的關(guān)系，在第9.18第2款引入締約國政府的反訴規(guī)定，而澳大利亞、加拿大、墨西哥和新西蘭四國為了進一步抑制投資者權(quán)利的擴張，不接受以締約國政府違反一項投資授權(quán)為由提交的仲裁。

在管轄方面，ISDS機制賦予了投資者提起投資爭端的權(quán)利，而在WTO爭端解決機制下，投資者與WTO成員方的投資爭端須由其母國來提起，在實踐中較為困難。不同于WTO爭端解決程序的“管轄強制”，TPP投資章節(jié)B節(jié)第9.19條（各締約方對仲裁的同意）中的“管轄自愿”更能體現(xiàn)爭議雙方意愿，有助于裁決的最終執(zhí)行。在承認與執(zhí)行方面，DSU較之ISDS更具有司法色彩，其執(zhí)行監(jiān)督措施與交叉報復(fù)機制保障了裁決的落實，其上訴機制則體現(xiàn)了對司法公正的自我要求。

三、 TPP投資規(guī)則的影響

通過以上的分析不難發(fā)現(xiàn)，TPP在實體和程序?qū)用嬉肓艘幌盗休^WTO框架下更為嚴苛而全面的投資規(guī)則。協(xié)議一旦生效，將對各締約方的投資保護和執(zhí)法水平提出更高要求，對WTO框架下的投資規(guī)則乃至全球投資體系帶來深遠影響。

1. 將加劇投資領(lǐng)域跨國公司和東道國之間的矛盾。從投資待遇來看，相較于WTO的“準入后待遇”，TPP投資章節(jié)的“準入前待遇”覆蓋全面內(nèi)容詳實，體現(xiàn)了TPP主張打破主權(quán)國家壁壘，為投資者提供更便利、自由的投資環(huán)境的訴求。將國民待遇與最惠國待遇擴大至投資準入階段，可以減少東道國對外資進入的政策干預(yù)，從而實質(zhì)性地推動投資自由化進程。面對這種原則上對外資的全面開放，對外直接投資主體中占比70%以上的跨國公司是最大受益者，但各個締約國政府顯然要為這次規(guī)則的修改買單。

從投資保護來看，相較于WTO框架下的投資規(guī)則的碎片化與注重發(fā)達國家與發(fā)展中國家的不同利益訴求，TPP更為全面也更關(guān)注投資者與東道國之間的關(guān)系。TPP對于外國投資的國際保護規(guī)則進行了專章規(guī)定并進一歩細化，尤其強調(diào)了間接征收和資金轉(zhuǎn)移兩個方面的重要性，加之“赫爾三原則”的引入，為跨國公司提供了最大限度的保護，僅憑諸如補貼中的補充規(guī)定這類條款顯然不能保證東道國基于正當?shù)姆峭顿Y政策目標進行的征收不被過分限制。

從爭端解決機制來看，TPP投資章節(jié)引入的ISDS機制使外國投資者與東道國這兩個在國際法上地位不平衡的主體在同一仲裁程序中以雙方當事人名義主張自身權(quán)利，涉及到“促進投資自由化”與“維護國家經(jīng)濟主權(quán)”這兩大敏感利益的角逐，仲裁庭須謹慎平衡對外資的保護和對東道國主權(quán)的維護。ISDS這種主動權(quán)悉數(shù)歸于投資者的爭端解決模式必將挑起跨國公司與東道國之間的種種矛盾，如何限制仲裁庭自由裁量權(quán)，避免滋生“公平貿(mào)易”之下隱藏的“特惠貿(mào)易”仍需探討。

2. 將給各締約國政府帶來巨大的實施壓力。TPP的“準入前待遇+負面清單”模式的引入對發(fā)達國家而言意味著更為廣闊的海外投資市場，而對占TPP12個締約國中近一半的發(fā)展中國家來說意味著巨大的壓力。雖然這些國家均在各自簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中引入了“準入前國民待遇+負面清單”的模式，但在實際運用中與發(fā)達國家還有很大差距。這一模式解決了外國投資者信息不對稱問題，同固然易于吸引外資，但對于發(fā)展中國家的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)沖擊也不容小覷。為了應(yīng)對這些問題作為發(fā)展中國的締約國必將在健全國內(nèi)法律與提升行政監(jiān)管中加大投入提升速度。

在TPP投資章節(jié)開創(chuàng)性引入ISDS機制的背后，是談判過程中以澳大利亞為代表的締約國政府的妥協(xié)。持反對態(tài)度的締約國政府認為這會導(dǎo)致投資者避開東道國國內(nèi)司法程序而直接在國際層面對東道國發(fā)難。澳大利亞、加拿大、墨西哥和新西蘭四國雖然通過“不接受投資者以締約國政府違反一項投資授權(quán)為由提交的仲裁”的方式來解決這一問題，但仍對ISDS機制的透明度與公正性表示擔心。TPP第9.22條第11款中指出TPP或?qū)⒁肷显V機制以追求司法公正，但目前部分締約國政府仍對以ISDS作為第一層級的爭端解決機制充滿信心，且不急于建立諸如“投資法院”的上訴機構(gòu)。

3. 將助推全球投資水平的上升。“準入前國民待遇+負面清單”模式的推廣使用是推動全球經(jīng)濟一體化深度發(fā)展的一大助力。這一模式對一個國家外資監(jiān)管的真正挑戰(zhàn)在于高透明度的要求，既要求投資環(huán)境的透明度也要求披露不符措施的透明度，這種對透明度的要求超過了WTO的要求。同此外，TPP中進一步明確最低待遇標準，規(guī)定投資者不能僅基于東道國采取的行動或措施與其預(yù)期不一致而申請仲裁。這種條約義務(wù)的具體化能夠為投資者與東道國提供更為明確的預(yù)期，降低產(chǎn)生爭端的風險。

相較于WTO框架下投資保護措施的碎片性規(guī)定，TPP第9.7條針對征收與補償一方面限制了東道國的政府管制措施，為投資者利益設(shè)置了就保護屏障，另一方面為東道國保留了一定的公共政策實施空間，抑制投資者權(quán)利的無限擴大。值得注意的是，不同于目前多數(shù)國家國內(nèi)法與國際法的觀點，TPP對于投資者被“間接征收”也賦予了索賠的權(quán)利，給予了投資者極大地轉(zhuǎn)移自由，保證了資本流動的便利和自由性，以保障投資的高效。

“準入前待遇+負面清單”模式為對外投資者提供更多的選擇空間，擴大了投資者實體權(quán)利的范圍。較為完備的投資保護措施，能夠為投資者特別是跨國公司在經(jīng)濟環(huán)境仍舊嚴峻的情況下調(diào)整和轉(zhuǎn)型保駕護航。而TPP為了保證投資者所享有的實體權(quán)利得以實現(xiàn)，納入完善的ISDS機制一切報爭端的積極解決，為投資者提供有效的權(quán)利救濟途徑。

四、 結(jié)論與展望

TPP與WTO的區(qū)別在于具有系統(tǒng)性與嚴格性，不僅要求貨物貿(mào)易的自由化，還要求服務(wù)貿(mào)易和投資的自由化，且相較于WTO規(guī)則的伸縮性TPP為了保證其協(xié)議自由化的核心精神，規(guī)則制定嚴格且執(zhí)行底線清晰。TPP不但包含了諸多經(jīng)濟元素還包含了許多非經(jīng)濟元素，是12個締約國對“自由貿(mào)易”的全新注解，是國際貿(mào)易規(guī)則發(fā)展史上新的里程碑。

同時，TPP投資規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展均面臨著內(nèi)部矛盾與外部壓力。內(nèi)部矛盾是如何協(xié)調(diào)投資者與東道國之間的利益分配，外部壓力是如此高標準的投資規(guī)則究竟能否持續(xù)并擴展。就內(nèi)部矛盾而言，在投資保護措施中如何界定“間接征收”以及在爭端解決措施中如何定性“政府措施”中，需要平衡外國投資者與締約國政府之間的關(guān)系。避免造成締約國政府必須從堅持公共政策目標與維護投資法律制度的正當性中做出抉擇的局面。就外部壓力而言，TPP作為亞太地區(qū)新一輪經(jīng)濟合作機制建設(shè)嘗試的先鋒，將會推動其他經(jīng)濟合作機制的建設(shè)，推進亞太地區(qū)經(jīng)濟整合，但缺少中國、印度等重要的新興經(jīng)濟體的參與，TPP的地緣經(jīng)濟影響將受到嚴重的限制。對包括中國在內(nèi)的諸多國家來說，TPP所要求的完全自由化門檻過高，顯然不利于TPP規(guī)模的擴大，難以撼動WTO框架下的現(xiàn)有秩序。

即便TPP未能順利推行，其磋商的目標和未能解決的最終困難也將對WTO的未來發(fā)展造成影響。隨著各個成員國的需求差異增大，WTO多哈回合談判進程坎坷不斷，但是WTO仍然是目前全球最有代表性的多邊貿(mào)易機制，TPP尚不可能完全取而代之。但是世界經(jīng)濟貿(mào)易格局向區(qū)域化、多元化方向發(fā)展已為必然趨勢，標榜為“經(jīng)貿(mào)自由化”代表的TPP能否調(diào)整以高度自由化為壁壘的屏障，為投資貿(mào)易領(lǐng)域書寫新規(guī)則仍需拭目以待。

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作者簡介：朱京安（1958-），男，漢族，陜西省周至縣人，法學(xué)博士，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為國際經(jīng)濟法、國際貿(mào)易法；路遙（1990-），女，漢族，天津市人，南開大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)博士生，研究方向為國際經(jīng)濟法、國際貿(mào)易法。

收稿日期：2016-09-12。