高杰 張福祥

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌作為新生事物，既要鼓勵創(chuàng)新發(fā)展，也要強化市場監(jiān)管，絕不能讓互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌游離于法規(guī)的約束之外。相關(guān)配套的法規(guī)還需與時俱進，跟上互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的節(jié)奏，并且通過建立互聯(lián)網(wǎng)金融準(zhǔn)入門檻，增強對借互聯(lián)網(wǎng)金融搞非法活動的識別力和鑒別力，尤其是要加強對互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的異化行為進行司法認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)金融；股權(quán)眾籌；異化；司法認(rèn)定

2016年5月18日，鄞州法院18號審判庭，原告的兩位代理律師拉著一個碩大的行李箱走了進來，箱里放著50位原告的起訴材料。當(dāng)天，寧波“皇家范”餐飲眾籌引發(fā)的50起合伙糾紛案件在此合并審理，這也是寧波市首起股權(quán)眾籌案件。目前此案正在審理之中。在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”以及“互聯(lián)網(wǎng)+”的風(fēng)口上，股權(quán)眾籌已成為新的熱點。據(jù)零壹數(shù)據(jù)中心統(tǒng)計，截至今年一季度末，我國互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺已籌金額保守估計在20億元。股權(quán)眾籌為創(chuàng)業(yè)市場帶來新的融資方式，提高了融資效率，其積極意義可圈可點。同時，因從業(yè)者參差不齊、缺少法律規(guī)范、監(jiān)管缺失等原因，其潛藏的風(fēng)險也在不斷暴露。

一、股權(quán)眾籌行為異化的根源

股權(quán)眾籌的天然網(wǎng)絡(luò)屬性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位決定了其無論如何都很難回避“公開發(fā)行”的詰問。證券法和公司中規(guī)定，公開發(fā)行股票有200人的投資人上限，一旦突破，將面臨違法犯罪。雖然2015年7月18日中國人民銀行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等國務(wù)院10部委聯(lián)合出臺的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）從宏觀層面為股權(quán)眾籌奠定了合法性基調(diào)，但是因其與《證券法》《公司法》并未實現(xiàn)無縫對接、且客觀上存在法律位階較低的問題，我們完全有理由認(rèn)為股權(quán)眾籌的灰色地帶依然存在，即在現(xiàn)行法律框架下，股權(quán)眾籌行為仍然有可能觸碰擅自發(fā)行股票罪等犯罪的“高壓線”。

應(yīng)當(dāng)看到，受法律規(guī)定或準(zhǔn)入門檻的限制，股權(quán)眾籌在我國目前尚不具備生存的空間，“所有涉及其中的企業(yè)都如履薄冰”。然而，股權(quán)眾籌并未從此銷聲匿跡，而是以另一種更巧妙的方式出現(xiàn)在我國，并隨即催生出一種新型的模式：有限合伙型股權(quán)眾籌模式。有限合伙型股權(quán)眾籌，是指項目發(fā)起人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布項目，投資者在規(guī)定的時間內(nèi)預(yù)約認(rèn)購股份。項目發(fā)起人依據(jù)認(rèn)購份額的多少、認(rèn)購時間的先后制作認(rèn)購人名單并排序，最終確定排在前位的認(rèn)購人可以獲得“合伙人”資格。項目發(fā)起人隨即與這批“合伙人”訂立有限合伙協(xié)議，共同成立有限合伙企業(yè)。但是，這種在夾縫中求生存的方法仍然受到規(guī)模上的法律限制。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）第61條的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙人不得超過50人。這意味著在有限合伙型股權(quán)眾籌中，同一項目最多僅能向49名投資者籌集資金。由此可見，在我國大規(guī)模股權(quán)眾籌的準(zhǔn)入限制仍然存在。

除準(zhǔn)入限制外，股權(quán)眾籌還存在異化的可能。股權(quán)眾籌的異化風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）行為人可能借助股權(quán)眾籌的形式實施違法犯罪行為并通過偽裝使司法機關(guān)不易察覺犯罪事實的存在；（2）行為人雖然開展的是真實的股權(quán)眾籌活動，但是在開展眾籌活動的過程中實施了違法犯罪行為，致使股權(quán)眾籌活動“變味”。

股權(quán)眾籌異化行為，主要是指行為人借股權(quán)眾籌之名實施的違法犯罪行為以及行為人在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施的其他違法犯罪行為。根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，諸多異化的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為在很大程度上涉嫌犯罪，對于借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實的行為，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)具備去偽存真的分辨能力；而對于在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施違法犯罪行為的，司法機關(guān)亦應(yīng)保持高度警惕，堅決依法予以懲治，及時防范股權(quán)眾籌行為的異化，保障廣大投資者的利益。

二、借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為之司法認(rèn)定

借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為之司法認(rèn)定主要有以下3種情形：

1.借股權(quán)眾籌之名行集資詐騙之實行為之司法認(rèn)定

行為人以非法占有為目的，通過虛設(shè)項目、偽造企業(yè)信息、自建虛假股權(quán)眾籌平臺等手段向公眾開展“股權(quán)眾籌”活動，騙取投資人資金然后跑路的行為完全符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件。其中，如果行為人為實施集資詐騙行為采取的是自建虛假平臺的手段，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）第29條的規(guī)定，那么其行為還可能構(gòu)成“為違法犯罪設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息罪”。股權(quán)眾籌平臺管理者若明知行為人實施集資詐騙行為仍為其包裝上線，一方面構(gòu)成集資詐騙罪的共犯；另一方面也符合《刑法修正案（九）》第29條關(guān)于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”的規(guī)定，此時可在集資詐騙罪（共犯）與“利用信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪提供幫助罪”中依照處罰較重的規(guī)定處罰。

2.借股權(quán)眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實行為之司法認(rèn)定

除實施集資詐騙犯罪外，行為人還可能借股權(quán)眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實，此時行為的主體既可以是融資者，也可以是股權(quán)眾籌平臺。若行為主體是融資者，則表現(xiàn)為融資者自稱開展股權(quán)眾籌活動，但實際上卻向投資者允諾還本付息或者變相允諾還本付息、給付回報。

3.借股權(quán)眾籌之名行洗錢犯罪之實行為之司法認(rèn)定

除前述非法集資犯罪外，借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為的其他表現(xiàn)形式還包括借股權(quán)眾籌之名行洗錢犯罪之實的行為，其具體表現(xiàn)為融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機構(gòu)直接幫助上游犯罪行為人進行洗錢。毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的行為人，直接將犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，通過股權(quán)眾籌平臺投放于眾籌項目獲利或者通過收買融資者或股權(quán)眾籌平臺制造分紅的假象從而將錢“洗白”。若融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機構(gòu)明知行為人實施上述行為而為其提供幫助或便利的，則構(gòu)成洗錢罪。

三、在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施其他違法犯罪行為之司法認(rèn)定

除借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實行為的“假眾籌”之外，真正開展股權(quán)眾籌活動的相關(guān)主體還可能會在開展股權(quán)眾籌活動過程中實施其他違法犯罪行為。對于這部分行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，以便更好地規(guī)范股權(quán)眾籌行為。如前文所述，在開展股權(quán)眾籌活動過程中最常見的違法犯罪行為主要有挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、誘騙投資者買賣證券罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪以及非法提供公民個人信息罪等犯罪。

1.在開展股權(quán)眾籌活動時實施挪用資金行為之司法認(rèn)定

在有限合伙型股權(quán)眾籌模式中，投資者將投資款打入第三方支付機構(gòu)，第三方支付機構(gòu)根據(jù)股權(quán)眾籌平臺的指示對項目發(fā)起人進行階段性放款，在此過程中可能會出現(xiàn)涉嫌挪用資金犯罪的風(fēng)險，其具體表現(xiàn)為兩種情形：（1）項目發(fā)起人（普通合伙人）將所融資金挪作他用而未投放于項目；（2）第三方支付機構(gòu)在已向投資者收款、尚未向融資者放款期間擅自挪用投資者資金。普通合伙人擅自挪用合伙企業(yè)財產(chǎn)歸個人使用，合伙企業(yè)中執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人完全符合挪用資金罪中“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”的主體要件，因此情節(jié)嚴(yán)重的可依照1997年《刑法》第272條的規(guī)定以挪用資金罪定罪處罰。

此外，有限合伙型模式之外的股權(quán)眾籌也可能存在融資者將所籌資金挪作他用的情況，此時融資者不再是以普通合伙人的身份挪用合伙企業(yè)財產(chǎn)，而是以企業(yè)名義將籌集的專項資金挪作他用。至于這種行為是否符合挪用資金罪“歸個人使用或者借貸給他人”的含義則值得探討。根據(jù)2000年7月20日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》的規(guī)定，“歸個人使用或者借貸給他人”包括以下兩種情形：（1）挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用；（2）挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位使用。筆者認(rèn)為，股權(quán)眾籌中的融資者將籌集的專項資金挪作他用是否構(gòu)成挪用資金罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況作具體的分析，關(guān)鍵要考查挪用資金的主體與挪用資金的用途：如果小微企業(yè)中的相關(guān)人員將資金供本人或者其他自然人使用，那么符合前述第一種情形，構(gòu)成挪用資金罪；如果小微企業(yè)中的相關(guān)人員以個人名義將資金供該小微企業(yè)之外的單位使用，那么符合前述第二種情形，也構(gòu)成挪用資金罪。

2.在開展股權(quán)眾籌活動時實施誘騙投資者買賣證券行為之司法認(rèn)定在投資模式上，部分股權(quán)眾籌平臺會采取“領(lǐng)投+跟投”的做法。因為從大量眾籌項目中挑選出好項目并非易事，只有少數(shù)專業(yè)投資人才具備這種能力。因此，“領(lǐng)投+跟投”的做法被逐漸應(yīng)用到股權(quán)眾籌領(lǐng)域，即領(lǐng)投人由專業(yè)投資人擔(dān)任，跟投人將股東權(quán)益委托給領(lǐng)投人代為行使，跟投人僅保留分紅權(quán)、收益權(quán)。這種做法可能會面臨一種風(fēng)險，即項目發(fā)起人為了籌得更多資金而買通或串通領(lǐng)投人對項目進行夸大評價和宣傳，對投資者作出不實誘導(dǎo)，以致證券交易市場發(fā)生異常波動，給投資者造成巨大損失。筆者認(rèn)為，在行為主體適格的情況下，對該行為可依據(jù)1997年《刑法》第181條第2款規(guī)定的誘騙投資者買賣證券罪定罪處罰。雖然該罪的犯罪對象是證券，但是股權(quán)眾籌中的股份完全可歸入證券的范圍。

3.在開展股權(quán)眾籌活動時實施假冒注冊商標(biāo)等行為之司法認(rèn)定

股權(quán)眾籌項目發(fā)起人在宣傳項目時假冒他人注冊商標(biāo)或?qū)＠楣?jié)嚴(yán)重的可根據(jù)1997年《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪、第216條規(guī)定的假冒專利罪追究其刑事責(zé)任。當(dāng)眾籌項目涉及電影拍攝、音樂作品制作，而項目發(fā)起人未經(jīng)著作權(quán)人許可在互聯(lián)網(wǎng)上復(fù)制發(fā)行他人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像等作品的，還可能構(gòu)成1997年《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪。此外，由于《刑法修正案（九）》已將出售、非法提供公民個人信息罪的主體由特殊主體擴大到一般主體，因此，股權(quán)眾籌平臺與眾籌項目發(fā)起人如果“違反國家規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的”，那么可按出售、非法提供公民個人信息罪定罪處罰。

參考文獻：

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[2]李鈺.《眾籌業(yè)務(wù)法律解讀》，《金融理論與實踐》，2014年第11期。

[3]異化是德國古典哲學(xué)中的一個重要概念，意指“主體在一定的發(fā)展階段，分裂出它的對立面，變成外在的異己的力量。

[4]由于目前刑法中沒有該罪名，系筆者暫擬罪名。

作者簡介：

高杰（1959年—），河北南皮人，寧波市江北區(qū)檢察院檢察長，研究方向：刑事法學(xué)。

張福祥（1981年—），湖北羅田人，碩士，寧波市江北區(qū)檢察院檢察官，研究方向：刑事法學(xué)。