張文舉

摘 要：在如今“僵尸企業(yè)”林立的經濟與社會環(huán)境下，破產重整無疑是能夠滿足各方訴求的有效途徑之一。企業(yè)破產重整期間其內部治理狀況也將發(fā)生顯著的變化，而關鍵就在于管理模式的確定。根據我國現(xiàn)行破產法，重整期間困境企業(yè)存在破產管理人和經管債務人①兩種管理模式。這兩種管理模式的區(qū)別在于重整期間公司控制權的歸屬，各國對在此期間管理模式的選擇也有眾多差異。結合重整期間公司治理的變化，其核心問題——管理模式的優(yōu)缺與完善無疑將成為重整制度得以順利適用的關鍵。

關鍵詞：破產重整；公司治理；破產管理人；經管債務人

中圖分類號：D922 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）17-0178-04

公司治理的基本原則可以被高度概括為經營者對不屬于契約直接規(guī)定的范圍內的決策具有控制權。在正常運轉狀態(tài)下，公司治理結構中涉及的主體主要是股東會、董事會、經理以及監(jiān)事會，他們之間形成了幾種常態(tài)關系：股東會與董事會之間的信托關系；董事會與經理人員之間的委托代理關系；監(jiān)事會與董事會和經理人員之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關系。

在正常運轉的公司中，利益沖突主要體現(xiàn)在公司債權人和公司股東之間。債權人希望看到的是公司正常運作，以期按時足額地償付債權，至于公司是否能夠創(chuàng)造更多的盈余其并不關心甚至抵制。而公司股東則希望在資金一定的情況下讓公司承受更大的風險進行更多的投資，從而創(chuàng)造更多的利潤，因為其作為股東只需在自己的出資額度內承受損失。這時擁有公司控制權的經營管理層就要成為利益沖突調停的核心，既要滿足公司股東的利益需要又要保護債權人的安全[1]。公司治理結構以控制權為杠桿，通過在公司內部利益相關者之間配置控制權，達到對各項權益進行公平、均衡的分配。

（一）破產重整期間公司治理發(fā)生的變化及特點

在申請破產重整后，困境企業(yè)在破產重整期間的公司控制權將由重整人②行使。雖然可以說，重整企業(yè)與正常企業(yè)相比，對其運轉經營以達收益最大化的本質目的并沒有發(fā)生變化，但是重整企業(yè)的治理卻會在此期間表現(xiàn)出許多獨有的特性。

1.重整期間的公司控制權

重整期間公司控制權的變化主要發(fā)生在兩方面，一是控制權的實施范圍，二是控制權的實施主體。與企業(yè)在正常狀態(tài)下運作的時候相比，破產重整期間的控制權范圍在一定程度上縮小了。例如，當重整人需要出賣或者出租一些價值較大的債務人財產時需要征得債權人和法院的同意。但是在這特殊時期，企業(yè)的控制權也多了特殊的屬性，如對于破產重整申請前一定時期內債務人進行的欺詐性償還交易和偏頗清償行為的撤銷權等。

當進入破產重整程序后，困境企業(yè)往往處于實際或者可能的資不抵債的境遇，股東基于對公司出資而產生的控制權已經不復存在。這也恰恰是債權人債權的體現(xiàn)，此時公司的控制權已經轉移到了債權人手中。公司之所以能夠進入破產重整程序以及接下來重整程序的順利開展、重整計劃的順利執(zhí)行依靠的是債權人的讓步，而在此期間最大的風險承受者也是債權人，應當遵循“債權人利益優(yōu)先”的原則。但是，進入重整程序并不意味著股東喪失全部的控制權，股東對公司仍然有一定影響力，但不妨礙公司控制權的重心轉移至債權人，由債權人組成的債權人會議在破產重整治理結構中成為決策性機構[2]。

2.重整期間的利益沖突

正常情況下債權人與公司之間只是外部的純粹的債權債務關系，此時債權人并不會介入公司的內部治理，只是通過外部制約手段如提起給付訴訟與執(zhí)行解決其權益的保護問題，公司的控制權人需要以股東的利益得失作為衡量標準。但是此時重整人是債務人財產的代理人，債務人財產成為其受信義務的核心，與債務人財產相關的所有利害關系人成為其受信義務的對象。這樣也就使得債權人的角色從外部制約轉化為了內部治理，使得外部利益內部化，使得債權人成為影響公司控制權的主體。這些對象包括公司股東、普通債權人、擔保債權人、職工債權人、法定債權人等眾多的利益群體或個體。不可回避，這些不同類的利益群體或個體之間，甚至同類的利益群體或者個體內部都有著復雜的利益沖突，例如，債權人整體與股東之間的利益沖突、普通債權人與擔保債權人之間的利益沖突。因此，重整人要同時向公司股東和債權人的利益負責，合理地處理更加復雜化的利益沖突成為了其控制權實施的關鍵所在。

3.重整期間的受信義務

重整期間重整人受信義務的變化主要體現(xiàn)在受信義務的對象及內容兩方面。如前所述，公司控制人的受信義務以公司財產的所有權為基礎。如今，在破產重整期間公司凈資產為負值或是可能為負值的情況下，可以說針對債務人財產這樣一種特殊的財產存在形態(tài)，與其相關的所有利害關系人，都將成為重整人所要受信的對象。

在公司正常運轉的情況下，公司控制人的受信義務主要是忠實、勤勉地負責公司的運營與決策以及根據股東各自所占的份額對公司的收益進行分配。這些義務內容在重整期間，也是重整人所要負責的內容。有所不同的是，破產涉及對己經陷入經濟困境的公司進行重整或者清算，其目的在于對破產的損失進行分配并且在可能的情況下，以能夠提升公司價值和減少所有關系人損失的方式運營公司資產。因此，重整人在破產重整期間的受信義務不僅包括了對債務人財產收益的分配，更重要的是其必須將破產重整這一妥協(xié)過程中的損失在各利害關系人之間進行合理的分配。

4.重整期間的司法介入

從法律適用層面來看。正常運轉狀態(tài)下的公司治理最基本、最主要的法律依據是《公司法》，上市公司還要遵守《證券法》。但是在進入破產程序后，《企業(yè)破產法》將被當做特別法優(yōu)先適用并發(fā)揮主導作用，與《公司法》、《證券法》共同構成了破產程序所要適用的法律體系。這些法律有著不同的社會屬性和法律思路，但是有主有輔、互補相承，對重整程序中的公司治理和公司控制權的行使產生影響。

從司法機關的干預層面來看。根據《企業(yè)破產法》規(guī)定，法院在整個重整程序中發(fā)揮著主導作用，重整期間幾乎所有的重大事項都需要法院來最終確認。例如：破產重整程序是否受理、管理人的指定、更換、報酬與處罰、對相關業(yè)務的許可、重整程序的終結、重整計劃的批準與執(zhí)行、整個重整程序的監(jiān)督等等?？梢哉f，法院決定著重整的最終走向，法院也從來沒有像在重整程序中如此全面、具體地介入到公司治理結構中[3]。

（二）破產重整期間控制權的內容及重要地位

《企業(yè)破產法》第25條規(guī)定了破產管理人的主要職責；第73條及第80條規(guī)定了債務人自行管理的申請程序及管理職責。而在所有的重整職權中以重整計劃的制訂最為重要。從內容來看，重整計劃由重整人擬定草案，以各方利害關系人對權利義務關系的調整和妥協(xié)為前提，以維持公司繼續(xù)營業(yè)，謀求再生為目的，最終由各方利害關系人表決通過，經法院認可而生效。從重整計劃的表決過程來看，重整計劃的表決分組也由重整人完成，由于破產重整計劃是通過分組后的債權人表決進行決定是否通過，所以控制權人可以間接影響方案在債權人會議上被通過的幾率。重整計劃是重整制度的核心內容，重整人制訂的重整計劃的質量將直接決定重整能否成功，這也正是重整期間公司控制權受到各方利害關系人關注的重要原因之一。

此外進入重整程序后，重整控制權的一項重要內容就是對債務人財產進行概括接管和檢查、調查。對于在破產程序開始前一定時期內債務人所實施的欺詐性清償和偏頗清償行為，重整人可以行使撤銷權。對于公司的日常經營業(yè)務，重整人要盡到合理的經營管理職責。所以，在此期間控制權的得當行使將對債務人財產的“增值保值”以及重整成功起到決定性的作用。

（一）國內外選任模式

在不同的立法體系下，破產重整期間的管理模式有所不同，其主要的區(qū)別在于公司控制權的歸屬。國外破產法大致有三種體例：第一，單一制。主要以英國和日本為代表。第二，選擇制。主要以美國和德國為典型代表。這一管理方式為美國首創(chuàng)，即美國破產法第11章中的“經管債務人”（debtor in possession，簡稱DIP）制度。韓國以及我國臺灣地區(qū)之相關制度與債務人自行管理并無本質差別，總體上應屬于選擇制。第三，并列制。法國的一般破產程序為并列制。

根據《企業(yè)破產法》我國確立的是管理人中心主義模式，規(guī)定所有的破產案件均需由法院指定管理人，破產重整期間的所有管理事務均由管理人負責。根據第73條規(guī)定，經債務人申請、法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務，法院規(guī)定的管理人職權由債務人行使。因此，我國的管理模式有著自身的特點，其不屬于單一制，因為允許在管理人監(jiān)督的情況下債務人自行管理的存在；也不屬于選擇制，一方面其以管理人模式為原則，債務人管理為例外，另一方面，即使是債務人自行管理，管理人也同樣存在并對其進行監(jiān)督。因此，這與具有典型代表意義的美國DIP模式有著顯著的區(qū)別，后者以經管債務人模式為原則以指定管理人模式為例外。即企業(yè)一經申請破產，便自動享有自行管理公司的職權，除非利害關系人出于法定事由申請法院指定管理人并經裁定批準。

（二）破產管理人模式的優(yōu)缺點及其制度完善

1.破產管理人模式的利弊分析

采用破產管理人模式的優(yōu)點就在于，對困境企業(yè)進行及時接管，可有效防止債務人進行不當、欺詐甚至是犯罪行為，侵害其他利害關系人的利益。破產期間管理人對債務人財產及時的清查追回和有效得當?shù)慕洜I運作對于債務人財產的保值增值至關重要。破產管理人更能夠客觀、公正、中立地代理破產財產，面對各方復雜的利益沖突做出相對獨立合理的決策。

破產管理人模式的缺點在于：（1）在該模式下，公司控制權歸屬于管理人，所以即使是債務人已陷入經濟困境，但其原管理層仍將怠于申請破產重整，從而錯過了重整的最佳時期。（2）管理人通常情況下并不具備重整企業(yè)所屬行業(yè)的經營技術和經營經驗，這將影響公司經營的連續(xù)性，從而增加管理成本和經營成本。（3）管理人的報酬需要從債務人財產支出，而且這項支出是不容妥協(xié)的和不菲的，因此這種模式也是增加重整成本的做法。如今不合理的報酬支付機制也并不能激勵管理人付出巨大的心血去追回債務人財產，這都不利于重整。（4）破產管理人往往具有濃厚的行政管理屬性，其作為與債務人財產并無利害關系的第三方并不太重視重整企業(yè)的商業(yè)化運作。（5）管理人的本職工作是促使重整計劃順利通過、重整程序順利終結，而接下來重整計劃則由債務人獨立執(zhí)行，至于重整計劃是否切實可行、是否符合企業(yè)長遠發(fā)展的商業(yè)利益并不為其所關心。（6）我國的破產管理人退出機制。當破產管理人不能勝任時，法院只能用另一組破產管理人來替換。在缺少保證新替換的管理人有效履行職能的激勵機制和監(jiān)督機制的情況下，更換管理人也常常是前途未卜。

2.我國破產管理人制度的完善

我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義，而是在管理人中心主義的架構下，如何協(xié)調管理人、法院和債權人之間的關系。

破產管理人制度的完善必須著眼于這個制度本身的局限性以及實施過程所暴露出來的現(xiàn)實性問題：（1）管理人作為被指定介入的第三方，其自身經營能力的缺陷在所難免。因此，一方面，法院要充分利用市場機制來挑選業(yè)務精良，或在企業(yè)相關領域有所涉獵的管理人；另一方面，管理人要盡量雇用未違背忠實義務的原管理人員，從而盡快熟悉公司業(yè)務，縮短學習周期，最大化地挽回公司的損失。（2）沒有任何絕對優(yōu)勢的價值可以絕對凌駕于其他價值之上，因此破產法的原則變成了和更好回答“損失應當如何分配”這一問題相關的眾多因素的混合體[4]。問題就在于其履行義務“分配損失”的標準卻是缺位的，管理人的行為有了過大的不確定性和裁量的空間。結果就是，當一部分主體獲益而另一部分主體承受損失時，利害關系人對管理人的質疑和管理人缺乏解釋依據的無奈，因此應該明確損失分配的標準。例如：考慮到妥協(xié)的必然性，應該避免“多數(shù)人的暴政”或給予相應補償?shù)那疤嵯拢隙▊€人利益讓步整體利益的標準。再如，對于破產重整企業(yè)的股東來說，管理人應當考慮“債權人利益優(yōu)先”的原則。（3）可以逐步建立管理人的資料數(shù)據庫，準確全面地記錄管理人的業(yè)務能力、過往的案件經驗和結果以及誠信狀況，從而依據這些來做出綜合的評估，對管理人個人和中介機構進行評級，使其更好地服務到個案當中。（4）我國現(xiàn)行的管理人選任制度完全由法院主導，從管理人的指定到重大經營決定均需法院的同意。這項權利似乎不受任何監(jiān)督和制約，這時權力尋租就可能出現(xiàn)，法院會通過管理人間接控制破產企業(yè)?？梢钥紤]引入第三方機制來行使選派管理人的職能，其根據既定的條件選派出管理人的候選人，然后再由法院根據第24條進行審查；在被全部否定時，則由第三方繼續(xù)指派，并由法院繼續(xù)審核，但是法院不得介入這個由第三方主導的選派過程。如果是債權人提出更換管理人的請求，第三方在選派過程中還要與債權人充分磋商。這樣，既可以有效分擔法院在管理人指定過程中的工作負擔，也可以使整個破產重整過程更加客觀、公正和高效。

（三）經管債務人模式的優(yōu)缺及完善

1.經管債務人模式的利弊分析

兩種模式是控制權歸屬這一問題的兩種解決思路，很大程度上是優(yōu)勢互補的關系，也正是要運用這種對比思路來掌握其各自適用特點。

經管債務人模式的優(yōu)勢就在于：（1）由于這種模式下的顯著特點就是公司控制權仍歸債務人所有，所以公司的管理層則更有動力在企業(yè)重整的最佳時期或者之前及時提出重整的要求，從而避免企業(yè)由于對喪失控制權的擔憂而在時間上增加對重整成功的不利影響。（2）在此模式下，債務人通常都會堅持在重整期間繼續(xù)營業(yè)，這也就保證了企業(yè)運轉的連續(xù)性，從而有效降低重整的成本和重整程序給企業(yè)帶來的負面影響。（3）通常來說，債務人的原管理層相比較管理人而言，對企業(yè)所屬行業(yè)的管理經驗，包括行政、財務、人事、經營策略等方面應該十分了解，這就減少了熟悉企業(yè)運作所帶來的重整成本。在很多情況下，債務企業(yè)走向困境，是由整體經濟的下行、債務人所在行業(yè)的市場波動（比如債務人經營所需商品價格的上漲），或（并非源于管理層之過失或欺詐的）經營策略的失敗所導致。在這些情形中，債務人的管理團隊往往仍能保有來自利害關系人的信心，這對債務人的重整仍能視為一筆無形財產[5]。（4）經管債務人在這種情況下要接受多方監(jiān)督，其本身又是重整成功的最大受益者之一，因此，在這樣更加健全有效的監(jiān)督機制和激勵機制下，重整企業(yè)將能更順利地走出困境。

經管債務人模式的缺陷在于以下幾點：（1）各利害關系方對原管理層根深蒂固的質疑。即很難斷定管理層存在欺詐或過錯，由于這些行為很強的隱蔽性，各方關系主體很難了解到企業(yè)內部的日常運轉情況。所以，最起碼可以說企業(yè)重整有受這種潛在危險威脅的可能性。（2）根據我國破產法規(guī)定，債務人將行使管理人的所有職權，其中包括撤銷權的行使。由于這項不當行為本來就由債務人做出，其出于本能一定會極力掩蓋，所以這種模式也不利于客觀、及時地對欺詐、違規(guī)行為進行審查。（3）進入破產重整程序，債務人可能會在所難免地對股東利益偏重。因此，面對重整期間復雜的利益主體，尤其是外部利益沖突內部化的情況下，這將非常不利于其客觀、中立地平衡這中間的損益分配。

2.我國經管債務人制度的完善

第一，在經管債務人模式的適用條件方面。關于債務人具體在滿足什么樣的條件下，法院才能批準其采用經管債務人模式進行重整，立法并沒有給出明確的解釋。而在這種模式下作為典型代表的美國和德國立法體例值得參考。根據美國《聯(lián)邦破產法典》第1104條的規(guī)定，只有在現(xiàn)任管理層有欺詐、不誠實、不稱職或整體管理不當，或類似事由出現(xiàn)時，法院應當對管理人予以指定。這也從側面回答了經管債務人模式和管理人模式的適用條件。德國《支付不能法》第270條規(guī)定，法院在滿足一定條件的情況下許可債務人在財產監(jiān)督人的監(jiān)督下管理和處分破產財產。這些條件包括：債務人提出申請；破產程序開始申請由債權人提出的，該債權人同意債務人的申請；根據情況債務人自行管理不致延誤破產程序或對債權人造成其他損害。

根據以上域外立法的經驗，我國可以在以下幾個方面明確該模式的適用條件：（1）核查債務人及其管理層是否有違背受信義務的行為。包括在申請破產之前和破產程序開展之后，其是否有欺詐、不當或是違法的行為。（2）破產重整程序啟動的主體。如果是債務人自己，則通常應該準許；如果是債權人啟動，則應該經過債權人的同意。（3）申請破產重整是否是為了拖延債務的履行，從而作為損害債權人利益的一個籌碼。（4）債務人自身是否具備重整期間自行管理的能力，這包括自身的商業(yè)經營能力、經營意愿和前期是否做了充足的準備。（5）最后應該是實質考察方面，那就是經管債務人模式是否會損害債權人的利益，這應該是審核的實質性要求。

第二，在經管債務人的申請時間方面。根據破產法第73條，債務人須在破產重整期間提交自行管理的申請，也就是必須在法院對破產重整的申請作出受理裁定后才能提交自行管理的申請。而根據第13條，人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人，管理人將立即全面接管債務人的企業(yè)。這樣嚴格按照法條的文義解釋造成的結果是，法院準許債務人自行管理之后，管理人就要盡快再將剛剛接收的全部事務移轉給債務人，這個過程顯得煩瑣多余。因此，要求債務人只能在法院受理重整申請后方可提出自行管理申請，與重整程序對效率的追求相悖，而且其他各國立法一般也不對債務人提出自行管理的時間進行限制[6]。

如果允許債務人在受理申請批準之前就可以向法院提請自行管理，且一并作出是否受理重整和是否批準自行管理的裁定將有多方面的好處。（1）這樣可以提高法院的工作效率。其可以同時審查兩方面的申請，而兩項申請本來在內容上就是互通的，因此可以避免重復工作。（2）減少了債務人與管理人之間反復移交公司財務和管理工作的繁瑣程序，從而減少了重整的成本。（3）如果債務人可以更早地提請自行管理申請，也將更有效地激勵債務人盡早提出重整申請。

第三，在經管債務人與管理人的職責劃分方面。破產法第25條規(guī)定了關于管理人的一些基本職責；在第31條規(guī)定了管理人對于債務人不當行為的撤銷權；在第35條規(guī)定了管理人對于股東催繳出資的職權。而第73條第二款規(guī)定，已接管債務人財產和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務，本法規(guī)定的管理人的職權由債務人行使。如果機械地按照第二款的后半段理解，則管理人的所有職權都應交由債務人行使，這顯然是不合理的。根據立法的本意，應該按照第二款的前半段理解，即在經管債務人模式下，管理人向債務人移交的應該是財產和營業(yè)事務性職權，出于利益衡量的考慮，以下職權依舊應該由管理人行使。（1）調查和檢查權。這個權力本來就是在管理人接管債務人財產后的一項基本職權。這項工作可以使所有利害關系方對債務人的財產狀況有個客觀真實的了解，以便之后在充分享有知情權的基礎之上做出各自的選擇。（2）撤銷權的行使。如上所述，這項職權本來針對的就是債務人之前的不當行為，因此如果由債務人來行使，必定影響公正的處理。同理，與之類似的要求出資未到位的股東足額繳付出資和對債務人財產的追回都應由管理人負責。（3）管理人的監(jiān)督職能。正如破產法所規(guī)定的，債權人要在管理人的監(jiān)督下自行管理。因此，之前管理人應行使的監(jiān)督權，以及在管理人模式下債權人、法院對管理人行使的監(jiān)督權也同樣適用于經管債務人模式下。比如，對于重大資產處分的監(jiān)督、對債務人信息披露的監(jiān)督等。

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