◎文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 彭飛

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司法難斷“場(chǎng)外配資強(qiáng)行平倉(cāng)案”

◎文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 彭飛

如果承認(rèn)合同有效，那么就是在默認(rèn)場(chǎng)外配資行為是合法的；如果認(rèn)定合同無(wú)效，那么關(guān)于利息、違約金等約定均屬無(wú)效，在一方不履行借貸合同的情況下，另一方的合同權(quán)益很難通過(guò)司法途徑得到救濟(jì)

2015年12月8日，宋某訴上海賞利投資有限公司、鞠某委托理財(cái)合同糾紛案在浦東法院第三次開(kāi)庭。

原告代理人上海中夏旭波律師事務(wù)所合伙人李曉茂告訴《法人》記者，上海浦東區(qū)人民法院已將本案由簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)為普通程序。據(jù)悉，本案為全國(guó)首例進(jìn)入開(kāi)庭程序的場(chǎng)外配資強(qiáng)行平倉(cāng)案。所謂場(chǎng)外配資，也稱民間杠桿炒股，是指除融資融券（場(chǎng)內(nèi)配資）外，投資人通過(guò)配資公司渠道向信托或者其他資金方借錢炒股。

未達(dá)到平倉(cāng)線即遭遇強(qiáng)制平倉(cāng)

2015年3月25日，股民宋先生通過(guò)上海賞利投資有限公司員工鞠某與前者簽訂了一份名為《證券配資合作協(xié)議》的協(xié)議書。

按照協(xié)議，2015年5月20日，宋先生出資人民幣150萬(wàn)元及利息12萬(wàn)元?jiǎng)澣胪顿Y公司指定賬戶，投資公司出資人民幣600萬(wàn)元，宋先生以4倍杠桿炒股。雙方還約定，在宋先生本金虧損達(dá)到本金25%的情況下，投資公司負(fù)有警示提醒義務(wù)，在宋先生虧損達(dá)50%的情況下，投資公司有權(quán)單方面強(qiáng)行平倉(cāng)。

之后，投資公司為宋先生提供了其在HOMS系統(tǒng)中開(kāi)設(shè)的供場(chǎng)外配資炒股的賬號(hào)密碼。

上海中夏旭波律師事務(wù)所律師李曉茂稱：“雖然投資公司和投資人均掌握了賬戶及密碼，但是投資人只能操作股票交易，投資人沒(méi)有密碼修改權(quán)及證券與銀行之間資金來(lái)往權(quán)利。投資公司掌握密碼修改權(quán)、資金保管及股票交易，強(qiáng)行平倉(cāng)權(quán)。”

招商證券內(nèi)部工作人員接受《法人》記者采訪時(shí)表示，在場(chǎng)外配資活動(dòng)中，通常模式是投資人向配資公司提供一定的保證金，配資公司為投資人加杠桿配資，并向投資人提供炒股賬號(hào)密碼，投資人承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)、享受投資收益。配資公司只定期收取利益回報(bào)，從10%到20%不等。配資公司為避免投資人所買的單只股票出現(xiàn)連續(xù)急跌的情況，雙方約定強(qiáng)制平倉(cāng)線，達(dá)到強(qiáng)制平倉(cāng)線則配資公司可以強(qiáng)行平倉(cāng)，以確保自己的配資額沒(méi)有損失之虞。如果投資人愿意繼續(xù)添加保證金或抵押，配資公司可以放棄強(qiáng)制平倉(cāng)權(quán)利。

2015年6月3日，在宋先生未達(dá)到約定虧損情況下賬戶遭遇強(qiáng)行平倉(cāng)。宋先生稱，股票賬戶被強(qiáng)制平倉(cāng)之前，2015年6 月3日最后一次操作，賬戶資產(chǎn)還剩738萬(wàn)元，并未達(dá)到強(qiáng)制平倉(cāng)線。但后來(lái)密碼被修改，就不能看了，密碼、賬號(hào)由被告掌控。

對(duì)此被告稱，賬戶、密碼不是由其掌控的，現(xiàn)在無(wú)法查實(shí)配資炒股的賬戶。而且，強(qiáng)制平倉(cāng)也是HOMS平臺(tái)自動(dòng)進(jìn)行的，并非被告下達(dá)的強(qiáng)平指令。被告還稱，HOMS無(wú)法提交賬戶明細(xì)，也不能肯定HOMS平臺(tái)會(huì)接受法院查詢。

經(jīng)法庭調(diào)查查實(shí)，HOMS系統(tǒng)是隸屬于上市公司恒生電子旗下的信托投資公司的交易平臺(tái)。庭審中，查詢配資公司使用的HOMS系統(tǒng)在股票平倉(cāng)時(shí)的交易明細(xì)也成了案件審判中的難點(diǎn)之一。審判員不止一次向配資公司詢問(wèn)恒生電子HOMS系統(tǒng)的聯(lián)系方式，希望能夠到HOMS系統(tǒng)取證。之后，審判員要求被告提供最近的股票交易記錄，否則將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

北京市問(wèn)天律師事務(wù)所主任張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，本案HOMS系統(tǒng)并非投資方，因此無(wú)權(quán)強(qiáng)制平倉(cāng)。

7月2日，鞠某在宋先生催促下歸還69萬(wàn)余元，至今仍有92萬(wàn)余元未歸還。開(kāi)庭后，原告請(qǐng)求法院判令鞠某及其投資公司歸還其剩余的92萬(wàn)余元的投資款及利息。

合同性質(zhì)和效力成案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

法庭上，關(guān)于配資行為到底是委托理財(cái)還是民間借貸成了一大爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

被告投資公司認(rèn)為雙方之間的協(xié)議是民間借貸行為。原告代理人李曉茂律師反駁稱，原告并沒(méi)有取得600萬(wàn)元配資的控制權(quán)，600萬(wàn)配資的所有權(quán)屬于被告。另外，雙方簽訂的協(xié)議是配資合作協(xié)議，并對(duì)盈利做了約定，并不是借貸關(guān)系。

李曉茂律師向《法人》記者透露，原告和被告之間還曾在另外一份協(xié)議中約定，被告享受一個(gè)月12萬(wàn)元的利息，盈利每萬(wàn)元提成20%。

本案另一爭(zhēng)論焦點(diǎn)是該合同是否有效。

北京市律師協(xié)會(huì)金融法律專業(yè)委員會(huì)副主任劉輝律師告訴《法人》記者，判斷《配資協(xié)議》是否有效，要看協(xié)議內(nèi)容的具體約定，如雙方意思表示是否真實(shí)、被告是否超越經(jīng)營(yíng)范圍、協(xié)議對(duì)投資關(guān)系還是債務(wù)關(guān)系是否有明確約定等因素。

李曉茂律師認(rèn)為：“按照證券法有關(guān)規(guī)定，配資行為必須經(jīng)證券會(huì)批準(zhǔn)，由專業(yè)的證券公司操作。目前，場(chǎng)外配資在我國(guó)是法律禁止的行為，賞利投資公司雖取得合法主體資格，但不具備場(chǎng)外配資資格。”

2015年4月16日，證券業(yè)協(xié)會(huì)召開(kāi)的融資融券業(yè)務(wù)情況通報(bào)會(huì)上，證監(jiān)會(huì)要求券商不得以任何形式參與場(chǎng)外股票配資、傘形信托等活動(dòng)，不得為場(chǎng)外股票配資、傘形信托提供數(shù)據(jù)端口等服務(wù)或便利；5月，證監(jiān)會(huì)向券商緊急下發(fā)內(nèi)部通知，要求全面自查自糾參與場(chǎng)外配資的相關(guān)業(yè)務(wù)，其中包括接入恒生HOMS系統(tǒng)為場(chǎng)外配資提供服務(wù)；6月，證監(jiān)會(huì)禁止證券公司為場(chǎng)外配資活動(dòng)提供便利；7月12日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動(dòng)的意見(jiàn)》，明確了對(duì)違反證券賬戶實(shí)名制、未經(jīng)許可從事證券業(yè)務(wù)的活動(dòng)予以清理整頓的具體意見(jiàn)。

由此，在庭審中，當(dāng)事雙方對(duì)于合同的效力進(jìn)行了激辯。原告律師李曉茂認(rèn)為，雙方協(xié)議，違反了國(guó)家證券管理的強(qiáng)制性規(guī)定，因此其協(xié)議自始無(wú)效。不過(guò)被告卻認(rèn)為，從合同反映雙方真實(shí)意思表示，因而是有效的。

李曉茂律師還表示，上海賞利投資公司經(jīng)營(yíng)范圍是企業(yè)管理咨詢，投資咨詢，并沒(méi)有獲取過(guò)證監(jiān)會(huì)許可的配資資格許可證，賞利投資公司的行為甚至涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。

《法人》記者登錄全國(guó)企業(yè)信用信息網(wǎng)查詢上海賞利投資有限公司的工商信息，發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)范圍為：實(shí)業(yè)投資，企業(yè)管理服務(wù)，投資管理，資產(chǎn)管理，投資咨詢、企業(yè)管理咨詢、商務(wù)信息咨詢等，本案所涉及的“配資行為”并未在經(jīng)營(yíng)范圍之列。

場(chǎng)外配資風(fēng)險(xiǎn)亟待法律層面規(guī)制

一位不愿具名的投資界人士告訴記者，實(shí)踐中場(chǎng)外配資現(xiàn)象非常普遍，由于借貸雙方信息不對(duì)稱，配資公司缺乏監(jiān)管，投資人存在一定風(fēng)險(xiǎn)。2015年6月份，一則關(guān)于“90后配資公司老板卷款3億囂張跑路”的消息傳遍市場(chǎng)，由此給所有從事場(chǎng)外配資的投資人敲了一次警鐘。

根據(jù)申萬(wàn)宏源2015年6月底發(fā)布的研報(bào)對(duì)于場(chǎng)外配資進(jìn)行的測(cè)算，整個(gè)場(chǎng)外配資市場(chǎng)規(guī)模約為1.7萬(wàn)億～2萬(wàn)億，其中民間配資公司平均規(guī)模約為1億～1.5億，傘形信托+單一信托資金規(guī)模約為7000億-8000億。

北京市律師協(xié)會(huì)金融法律專業(yè)委員會(huì)副主任劉輝律師表示，場(chǎng)外配資的高風(fēng)險(xiǎn)突出表現(xiàn)為高杠桿。法律對(duì)融資融券的比例有明確的規(guī)則上限，但場(chǎng)外配資則可能使高杠桿成為“脫韁的野馬”。

有市場(chǎng)人士測(cè)算過(guò)，假設(shè)場(chǎng)外融資杠桿按1∶5比例操作，買入單一股票的話，跌幅只要達(dá)到5%就觸及警戒線（95%），一個(gè)跌停就會(huì)觸及強(qiáng)行平倉(cāng)線（90%）。不少場(chǎng)外配資炒股的杠桿遠(yuǎn)超過(guò)5倍，甚至有的宣稱可提供15倍的杠桿。

“這意味著一旦股市出現(xiàn)大幅波動(dòng)，場(chǎng)外配資杠桿交易嚴(yán)重受挫，其風(fēng)險(xiǎn)與悲劇可能擴(kuò)散到更廣泛的領(lǐng)域?！眲⑤x律師告訴《法人》記者。

劉輝律師還表示，場(chǎng)外配資處于無(wú)序狀態(tài)，另一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)在于對(duì)投資人缺乏必要的門檻限定，致使低風(fēng)險(xiǎn)承受能力的客戶有可能參與。

有的民間配資公司宣稱，可以給投資人低門檻，本金10萬(wàn)元即可配資，客戶只須向配資公司繳納操盤金額10%至20%的交易保證金。相比之下，合規(guī)的兩融業(yè)務(wù)對(duì)客戶資金設(shè)有準(zhǔn)入門檻。2015年1月，證監(jiān)會(huì)對(duì)12家券商的兩融違規(guī)采取了行政監(jiān)管措施，同時(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化投資者適當(dāng)性管理責(zé)任，規(guī)定不得向證券資產(chǎn)低于50萬(wàn)元的客戶融資融券。

“對(duì)于本案來(lái)說(shuō)，目前雖有證監(jiān)會(huì)對(duì)場(chǎng)外配資行為持禁止態(tài)度，但從法律層面卻缺乏明確的規(guī)范進(jìn)行約束，這將使判決陷入兩難境地?！眲⑤x律師表示，“如果法院認(rèn)定合同有效，那么就是在默認(rèn)場(chǎng)外配資行為是合法的；如果企業(yè)出借資金給個(gè)人的行為，被認(rèn)定為無(wú)效，那么關(guān)于利息、違約金等約定均屬無(wú)效，在一方不履行借貸合同的情況下，另一方的合同權(quán)益很難通過(guò)司法途徑得到救濟(jì)?！?/p>