◎文 《法人》見習(xí)記者 彭飛

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司法難斷“場外配資強行平倉案”

◎文 《法人》見習(xí)記者 彭飛

如果承認合同有效，那么就是在默認場外配資行為是合法的；如果認定合同無效，那么關(guān)于利息、違約金等約定均屬無效，在一方不履行借貸合同的情況下，另一方的合同權(quán)益很難通過司法途徑得到救濟

2015年12月8日，宋某訴上海賞利投資有限公司、鞠某委托理財合同糾紛案在浦東法院第三次開庭。

原告代理人上海中夏旭波律師事務(wù)所合伙人李曉茂告訴《法人》記者，上海浦東區(qū)人民法院已將本案由簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序。據(jù)悉，本案為全國首例進入開庭程序的場外配資強行平倉案。所謂場外配資，也稱民間杠桿炒股，是指除融資融券（場內(nèi)配資）外，投資人通過配資公司渠道向信托或者其他資金方借錢炒股。

未達到平倉線即遭遇強制平倉

2015年3月25日，股民宋先生通過上海賞利投資有限公司員工鞠某與前者簽訂了一份名為《證券配資合作協(xié)議》的協(xié)議書。

按照協(xié)議，2015年5月20日，宋先生出資人民幣150萬元及利息12萬元劃入投資公司指定賬戶，投資公司出資人民幣600萬元，宋先生以4倍杠桿炒股。雙方還約定，在宋先生本金虧損達到本金25%的情況下，投資公司負有警示提醒義務(wù)，在宋先生虧損達50%的情況下，投資公司有權(quán)單方面強行平倉。

之后，投資公司為宋先生提供了其在HOMS系統(tǒng)中開設(shè)的供場外配資炒股的賬號密碼。

上海中夏旭波律師事務(wù)所律師李曉茂稱：“雖然投資公司和投資人均掌握了賬戶及密碼，但是投資人只能操作股票交易，投資人沒有密碼修改權(quán)及證券與銀行之間資金來往權(quán)利。投資公司掌握密碼修改權(quán)、資金保管及股票交易，強行平倉權(quán)。”

招商證券內(nèi)部工作人員接受《法人》記者采訪時表示，在場外配資活動中，通常模式是投資人向配資公司提供一定的保證金，配資公司為投資人加杠桿配資，并向投資人提供炒股賬號密碼，投資人承擔(dān)投資風(fēng)險、享受投資收益。配資公司只定期收取利益回報，從10%到20%不等。配資公司為避免投資人所買的單只股票出現(xiàn)連續(xù)急跌的情況，雙方約定強制平倉線，達到強制平倉線則配資公司可以強行平倉，以確保自己的配資額沒有損失之虞。如果投資人愿意繼續(xù)添加保證金或抵押，配資公司可以放棄強制平倉權(quán)利。

2015年6月3日，在宋先生未達到約定虧損情況下賬戶遭遇強行平倉。宋先生稱，股票賬戶被強制平倉之前，2015年6 月3日最后一次操作，賬戶資產(chǎn)還剩738萬元，并未達到強制平倉線。但后來密碼被修改，就不能看了，密碼、賬號由被告掌控。

對此被告稱，賬戶、密碼不是由其掌控的，現(xiàn)在無法查實配資炒股的賬戶。而且，強制平倉也是HOMS平臺自動進行的，并非被告下達的強平指令。被告還稱，HOMS無法提交賬戶明細，也不能肯定HOMS平臺會接受法院查詢。

經(jīng)法庭調(diào)查查實，HOMS系統(tǒng)是隸屬于上市公司恒生電子旗下的信托投資公司的交易平臺。庭審中，查詢配資公司使用的HOMS系統(tǒng)在股票平倉時的交易明細也成了案件審判中的難點之一。審判員不止一次向配資公司詢問恒生電子HOMS系統(tǒng)的聯(lián)系方式，希望能夠到HOMS系統(tǒng)取證。之后，審判員要求被告提供最近的股票交易記錄，否則將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

北京市問天律師事務(wù)所主任張遠忠認為，本案HOMS系統(tǒng)并非投資方，因此無權(quán)強制平倉。

7月2日，鞠某在宋先生催促下歸還69萬余元，至今仍有92萬余元未歸還。開庭后，原告請求法院判令鞠某及其投資公司歸還其剩余的92萬余元的投資款及利息。

合同性質(zhì)和效力成案件爭議焦點

法庭上，關(guān)于配資行為到底是委托理財還是民間借貸成了一大爭議焦點。

被告投資公司認為雙方之間的協(xié)議是民間借貸行為。原告代理人李曉茂律師反駁稱，原告并沒有取得600萬元配資的控制權(quán)，600萬配資的所有權(quán)屬于被告。另外，雙方簽訂的協(xié)議是配資合作協(xié)議，并對盈利做了約定，并不是借貸關(guān)系。

李曉茂律師向《法人》記者透露，原告和被告之間還曾在另外一份協(xié)議中約定，被告享受一個月12萬元的利息，盈利每萬元提成20%。

本案另一爭論焦點是該合同是否有效。

北京市律師協(xié)會金融法律專業(yè)委員會副主任劉輝律師告訴《法人》記者，判斷《配資協(xié)議》是否有效，要看協(xié)議內(nèi)容的具體約定，如雙方意思表示是否真實、被告是否超越經(jīng)營范圍、協(xié)議對投資關(guān)系還是債務(wù)關(guān)系是否有明確約定等因素。

李曉茂律師認為：“按照證券法有關(guān)規(guī)定，配資行為必須經(jīng)證券會批準，由專業(yè)的證券公司操作。目前，場外配資在我國是法律禁止的行為，賞利投資公司雖取得合法主體資格，但不具備場外配資資格。”

2015年4月16日，證券業(yè)協(xié)會召開的融資融券業(yè)務(wù)情況通報會上，證監(jiān)會要求券商不得以任何形式參與場外股票配資、傘形信托等活動，不得為場外股票配資、傘形信托提供數(shù)據(jù)端口等服務(wù)或便利；5月，證監(jiān)會向券商緊急下發(fā)內(nèi)部通知，要求全面自查自糾參與場外配資的相關(guān)業(yè)務(wù)，其中包括接入恒生HOMS系統(tǒng)為場外配資提供服務(wù)；6月，證監(jiān)會禁止證券公司為場外配資活動提供便利；7月12日，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于清理整頓違法從事證券業(yè)務(wù)活動的意見》，明確了對違反證券賬戶實名制、未經(jīng)許可從事證券業(yè)務(wù)的活動予以清理整頓的具體意見。

由此，在庭審中，當事雙方對于合同的效力進行了激辯。原告律師李曉茂認為，雙方協(xié)議，違反了國家證券管理的強制性規(guī)定，因此其協(xié)議自始無效。不過被告卻認為，從合同反映雙方真實意思表示，因而是有效的。

李曉茂律師還表示，上海賞利投資公司經(jīng)營范圍是企業(yè)管理咨詢，投資咨詢，并沒有獲取過證監(jiān)會許可的配資資格許可證，賞利投資公司的行為甚至涉嫌非法經(jīng)營罪。

《法人》記者登錄全國企業(yè)信用信息網(wǎng)查詢上海賞利投資有限公司的工商信息，發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營范圍為：實業(yè)投資，企業(yè)管理服務(wù)，投資管理，資產(chǎn)管理，投資咨詢、企業(yè)管理咨詢、商務(wù)信息咨詢等，本案所涉及的“配資行為”并未在經(jīng)營范圍之列。

場外配資風(fēng)險亟待法律層面規(guī)制

一位不愿具名的投資界人士告訴記者，實踐中場外配資現(xiàn)象非常普遍，由于借貸雙方信息不對稱，配資公司缺乏監(jiān)管，投資人存在一定風(fēng)險。2015年6月份，一則關(guān)于“90后配資公司老板卷款3億囂張跑路”的消息傳遍市場，由此給所有從事場外配資的投資人敲了一次警鐘。

根據(jù)申萬宏源2015年6月底發(fā)布的研報對于場外配資進行的測算，整個場外配資市場規(guī)模約為1.7萬億～2萬億，其中民間配資公司平均規(guī)模約為1億～1.5億，傘形信托+單一信托資金規(guī)模約為7000億-8000億。

北京市律師協(xié)會金融法律專業(yè)委員會副主任劉輝律師表示，場外配資的高風(fēng)險突出表現(xiàn)為高杠桿。法律對融資融券的比例有明確的規(guī)則上限，但場外配資則可能使高杠桿成為“脫韁的野馬”。

有市場人士測算過，假設(shè)場外融資杠桿按1∶5比例操作，買入單一股票的話，跌幅只要達到5%就觸及警戒線（95%），一個跌停就會觸及強行平倉線（90%）。不少場外配資炒股的杠桿遠超過5倍，甚至有的宣稱可提供15倍的杠桿。

“這意味著一旦股市出現(xiàn)大幅波動，場外配資杠桿交易嚴重受挫，其風(fēng)險與悲劇可能擴散到更廣泛的領(lǐng)域?！眲⑤x律師告訴《法人》記者。

劉輝律師還表示，場外配資處于無序狀態(tài)，另一個高風(fēng)險在于對投資人缺乏必要的門檻限定，致使低風(fēng)險承受能力的客戶有可能參與。

有的民間配資公司宣稱，可以給投資人低門檻，本金10萬元即可配資，客戶只須向配資公司繳納操盤金額10%至20%的交易保證金。相比之下，合規(guī)的兩融業(yè)務(wù)對客戶資金設(shè)有準入門檻。2015年1月，證監(jiān)會對12家券商的兩融違規(guī)采取了行政監(jiān)管措施，同時進一步強化投資者適當性管理責(zé)任，規(guī)定不得向證券資產(chǎn)低于50萬元的客戶融資融券。

“對于本案來說，目前雖有證監(jiān)會對場外配資行為持禁止態(tài)度，但從法律層面卻缺乏明確的規(guī)范進行約束，這將使判決陷入兩難境地?！眲⑤x律師表示，“如果法院認定合同有效，那么就是在默認場外配資行為是合法的；如果企業(yè)出借資金給個人的行為，被認定為無效，那么關(guān)于利息、違約金等約定均屬無效，在一方不履行借貸合同的情況下，另一方的合同權(quán)益很難通過司法途徑得到救濟。”