鐘 維

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

期貨強行平倉的法律屬性及規(guī)則解釋

鐘 維

(中國社會科學院 法學研究所，北京100720)

對強行平倉法律屬性的討論應當區(qū)分法定主義與意定主義的法律調整方式。當期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于法定最低限額時，強行平倉是一種義務，適用《期貨交易管理條例》第三十五條；當期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額時，強行平倉的法律屬性應依當事人之間的約定來確定，適用《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條。在司法適用上，后者應當解釋為是對前者的補充，是在前者規(guī)定了強行平倉法定實施條件的前提下，對強行平倉的約定實施方式進行調整的主要規(guī)則。

強行平倉；期貨交易；保證金；透支交易

所謂強行平倉，是指在期貨交易中，當出現(xiàn)法定或約定的特殊事由時，由期貨交易所或期貨公司強行對會員或客戶的部分或全部持倉進行反向的對沖平倉操作。由于強行平倉直接關系到期貨法律關系當事人的利益分配和責任承擔，因此有關強行平倉的案件在期貨交易法律糾紛中占有相當?shù)谋壤?。對該問題的理論探討與規(guī)則整理，對期貨立法和司法都具有非常重要的意義。

在期貨交易實踐中，強行平倉主要包括保證金制度下的強行平倉、持倉限額制度下的強行平倉、違規(guī)處罰下的強行平倉和緊急情況下的強行平倉等類型*參見《上海期貨交易所風險控制管理辦法》第三十四條，《大連商品交易所風險管理辦法》第三十八條，《鄭州商品交易所期貨交易風險控制管理辦法》第四十四條，《中國金融期貨交易所風險控制管理辦法》第二十條。。本文所要探討的是在法律上爭議最大的類型，即與保證金制度相關聯(lián)的強行平倉*事實上，違反持倉限額、違規(guī)受到處罰或市場出現(xiàn)緊急情況，都有可能造成期貨交易所會員或期貨公司客戶的保證金不足，從而觸發(fā)保證金制度下的強行平倉。。該類型強行平倉的現(xiàn)行法律規(guī)范主要體現(xiàn)在《期貨交易管理條例》第三十五條，根據(jù)該條文，強行平倉包括期貨交易所對會員的強行平倉和期貨公司對客戶的強行平倉兩種情形。此外，由于我國金融期貨交易所實行會員分級結算制度，非結算會員必須通過取得期貨交易所全面結算會員資格的期貨公司入市進行交易和結算，因此《期貨公司金融期貨結算業(yè)務試行辦法》第三十四、三十五條還規(guī)定了實行會員分級結算制度的金融期貨交易所的全面結算會員對非結算會員的強行平倉。

一、關于期貨強行平倉法律屬性的既有理論述評

強行平倉的法律屬性，是指強行平倉對于行為主體(期貨交易所或期貨公司)而言的性質。對其法律屬性的不同界定對強行平倉的實施和法律適用影響甚大。我國關于強行平倉的各種法律規(guī)則錯綜復雜，我國期貨實務與理論界關于這一問題的討論也頗為激烈，甚至就連司法系統(tǒng)內(nèi)部不同著述中的觀點也不一致。具體而言，就這一問題主要形成了權利說、義務說、權利義務并存說、權利轉義務說等四種觀點。

(一)權利說

權利說認為，會員或客戶不按規(guī)定及時追加保證金，會出現(xiàn)期貨交易所或期貨公司為其墊資交易的情況，此種行為實際上是將原應由自己承擔的風險轉嫁到期貨交易所或期貨公司身上，構成對期貨交易所或期貨經(jīng)紀公司的侵權，因此強行平倉實際上是期貨交易所或期貨公司為保障自身資金安全的一種權利[1]。此種觀點直接影響了最高人民法院有關司法解釋中對強行平倉性質的認定*參見江必新主編：《〈最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第164-168頁；吳慶寶、江向陽主編：《期貨交易民事責任——期貨司法解釋評述與展開》，中國法制出版社2003年版，第231頁；沈志先主編：《金融商事審判精要》，法律出版社2012年版，第247-248頁。，也是目前司法系統(tǒng)中的主流觀點。

如果將強行平倉完全界定為一種權利，這意味著期貨交易所或期貨公司可以行使強行平倉的權利，也可以選擇放棄該權利，這就與《期貨交易管理條例》第三十五條中期貨交易所或期貨公司“應當”強行平倉的義務性表述明顯不符，也與期貨市場風險控制的要求不符。此外，該觀點將透支交易界定為侵權行為，認為強行平倉是針對此種侵權行為的一種權利，對照《侵權責任法》第十五條中列舉的各種侵權責任方式來看，事實上并沒有侵權法上的基礎。再看《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條，其中將交易規(guī)則和期貨經(jīng)紀合同的約定作為解決保證金不足問題的首要依據(jù)，在約定不明確的情況下期貨交易所或期貨公司有權強行平倉。也就是說，即使是依據(jù)最高人民法院做出的司法解釋，如果交易規(guī)則或期貨經(jīng)紀合同對強行平倉做出了約定，那么強行平倉的法律基礎必定是合同；如果交易規(guī)則或期貨經(jīng)紀合同沒有做出約定，作為一種權利的強行平倉也是旨在填補交易規(guī)則或期貨經(jīng)紀合同的漏洞，因此其法律基礎也應當是合同而非侵權。

此種觀點也造成了法院在具體案件適用法律中的邏輯失當。在最高人民法院公報案例“范有孚與銀建期貨經(jīng)紀有限責任公司天津營業(yè)部期貨交易合同糾紛再審案”[2]中，強行平倉的性質被界定為權利，但適用的卻是采用了“應當”表述的《期貨交易管理條例》第三十五條。如果是權利，期貨公司自然也就可以選擇放棄行使，又何來“應當”一說？

(二)義務說

義務說認為，強行平倉是一種義務，因此，在出現(xiàn)強行平倉事由時，期貨交易所或期貨公司必須及時實施強行平倉[3]。將強行平倉完全界定為義務，事實上否定了在現(xiàn)實中經(jīng)當事人協(xié)商一致而保留持倉的可能性。但是《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十三條允許當事人書面協(xié)商一致保留持倉。而在第三十六條中，交易規(guī)則和期貨經(jīng)紀合同是解決保證金不足情況下是否強行平倉的首要依據(jù)，如果交易規(guī)則或期貨經(jīng)紀合同將強行平倉確定為權利，則義務說對此種情形顯然也沒有解釋力。

(三)權利義務并存說

權利義務并存說認為，權利說從強行平倉的實施上揭示了強行平倉由經(jīng)紀機構單方面決定和操作的權利屬性，義務說則從強行平倉的功能上揭示了強行平倉必須及時進行的義務屬性，因此強行平倉既是權利也是義務[4]。但是，對于權利和義務的來源，則有不同的解釋。有觀點認為，當強行平倉體現(xiàn)為權利時，是一種行政管理性質的權利，這是相對于期貨交易中會員或客戶的違規(guī)行為或異常行情而言；當強行平倉體現(xiàn)為義務時，則是相對于穩(wěn)定的市場秩序和公平的交易環(huán)境而言[5]。有觀點認為，強行平倉的權利屬性是為了確保期貨交易所或期貨公司不受到期貨公司或客戶資金不足所帶來的牽連；強行平倉的義務屬性來源于期貨交易所或期貨公司確保投資者利益最大化的義務，以減少其損失[6]。還有觀點認為，強行平倉是期貨交易所或期貨公司本身就具有的權利，而其義務屬性則來源于防止透支交易，保持自身財務健全和安全的要求[7]。

將強行平倉的屬性界定為既是權利又是義務并不符合法學的基本原理。若是權利，當事人可以選擇行使也可以選擇放棄；若是義務，當事人則必須履行，否則要承擔相應責任。既是權利又是義務的強行平倉不僅在法理上自相矛盾，作為一項法律規(guī)范，還會使得行為人和裁判者無所適從。

(四)權利轉義務說

權利轉義務說認為，強行平倉在不同階段具有不同的法律屬性，當保證金余額低于期貨經(jīng)紀合同約定的最低限額但高于期貨交易所確定的法定最低限額時，強行平倉是一種權利，而當保證金余額低于法定最低限額時，強行平倉則轉化為一種義務*參見黨亦恒：《強制平倉的法律問題》，載黃永慶主編：《期貨法律實務》，法律出版社1998年版，第229頁；吳慶寶主編：《期貨訴訟原理與判例》，人民法院出版社2005年版，第308-309頁；譚婧：《個股期權強行平倉實施方式及其法律后果探討》，載《證券法苑》第9卷，法律出版社2013年版，第756-757頁。。此種觀點相對而言較為合理。但是，在《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條中，交易規(guī)則和期貨經(jīng)紀合同是解決保證金不足情況下是否強行平倉的首要依據(jù)，如果交易規(guī)則或期貨經(jīng)紀合同將強行平倉確定為義務，而客戶的保證金余額低于期貨經(jīng)紀合同約定的最低限額但高于期貨交易所確定的法定最低限額時，則權利轉義務說對此種情形就沒有解釋力了。

此外，還有支持權利轉義務說的學者認為，強行平倉的性質可以根據(jù)客戶保證金的豐盈情況劃分為三個階段，即客戶保證金低于期貨公司與客戶約定風險控制標準但不低于交易所規(guī)定標準時、客戶保證金低于交易所規(guī)定標準但沒有穿倉時、穿倉時；相應的強行平倉的法律性質為一般的權利階段、附嚴格條件的權利階段、義務階段[8]。但事實上，在保證金低于法定標準但沒有穿倉時，期貨交易所或期貨公司同樣負有強行平倉的義務，這正是《期貨交易管理條例》第三十五條“應當”一詞所確立的規(guī)則。未穿倉不代表國家認可此種程度的風險存在于期貨市場，此種觀點實際上不利于期貨交易風險的控制。

二、期貨強行平倉的法律屬性界定

筆者認為，對強行平倉法律屬性的討論應當區(qū)分法定主義與意定主義的法律調整方式，以獲取妥當?shù)姆ń忉尳Y論為目的，并以法規(guī)范的解釋與檢驗作為有關討論的支撐。

期貨采取保證金交易的方式，交易者通過較低的保證金比例就能撬動很高的成交量(由此人們將保證金交易又稱為杠桿交易)，因此它在某種意義上放大了期貨交易的風險。如果持倉情況與市場行情持續(xù)相反，就有可能會發(fā)生穿倉事件，交易者將要承擔期貨交易杠桿帶來的遠大于保證金數(shù)額的損失。期貨交易制度設計的核心就在于風險管理，而保證金制度則是風險管理中的重要一環(huán)。為使保證金制度正常發(fā)揮其功能，有效管理期貨交易中的風險，期貨市場圍繞保證金建立起了包括當日無負債結算制度和強行平倉制度在內(nèi)的配套制度。如果說當日無負債結算制度是對保證金的動態(tài)調整，以充分及時保證期貨結算會員的擔保能力，那么，強制平倉制度就是針對保證金制度整體設計的最后一道防線。當按照當日結算結果，期貨結算會員或客戶未能及時足額追加期貨保證金或相應減倉時，強制平倉制度便可及時將期貨結算會員或客戶持有的倉位進行強制性平倉，使期貨結算會員或客戶持有倉位的風險得以釋放，充分發(fā)揮防止損失擴大、控制風險的功效[9]。從其制度功能可知，強行平倉與期貨保證金交易中的風險管理緊密相連。但是，作為整個期貨市場風險管理主體的國家，與作為個別關系中風險管理主體的交易當事人，對風險的認識與控制要求并不一定相同，而與此對應的強行平倉的性質也會不同。

(一)當期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于法定最低限額時，強行平倉是一種義務

根據(jù)《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十一條第一、二款，期貨交易所或期貨公司在期貨公司或客戶沒有保證金或者保證金不足的情況下，允許期貨公司或客戶開倉交易或者繼續(xù)持倉，應當認定為透支交易。透支交易行為從制度層面而言，不僅沖擊了期貨市場重要的風險管理制度——當日無負債結算制度，而且實際上是一種融資行為，違反了國家的金融業(yè)務專營制度，因此為我國法律和行政法規(guī)、規(guī)章所禁止[10]。從價值層面而言，期貨交易本身就是一種買空賣空行為，具有信用交易的性質，法定的保證金比例已是經(jīng)過嚴格測算的確保期貨市場安全運行的最低標準，透支交易相當于是在信用交易的基礎上再次進行信用透支，最終這些被交易杠桿放大的信用風險將集中于期貨公司和期貨交易所，嚴重威脅期貨市場的安全，甚至可能導致整個金融市場的崩潰。因此，作為一種危及市場秩序和安全的行為，透支交易就應當被納入國家強制的范圍之內(nèi)。

根據(jù)《期貨交易管理條例》第二十九條第一款，我國在期貨交易中執(zhí)行的是嚴格的保證金制度，期貨交易所向會員、期貨公司向客戶收取的保證金，不得低于國務院期貨監(jiān)督管理機構、期貨交易所規(guī)定的標準*此外，根據(jù)《期貨公司金融期貨結算業(yè)務試行辦法》第二十五條第二款，全面結算會員期貨公司向非結算會員收取的保證金，也不得低于期貨交易所向全面結算會員期貨公司收取的保證金標準。。而根據(jù)《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十一條第三款，審查期貨公司或者客戶是否透支交易的標準就在于期貨交易所規(guī)定的保證金比例*此外，根據(jù)《期貨交易所管理辦法》第七十條第一款，期貨交易所的保證金管理制度中也包括了專用結算賬戶中會員結算準備金的最低余額和當會員結算準備金余額低于期貨交易所規(guī)定最低余額時的處置方法。。因此，期貨交易所規(guī)定的保證金比例就是法定的保證金最低限額，當期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于該標準時，法律對此采取的是法定主義的調整方式，為避免透支交易的出現(xiàn)，期貨交易所或期貨公司負有強行平倉的義務。

權利說認為，期貨交易所或期貨公司對會員或客戶期貨交易的盈虧沒有法律上的義務，不能將會員或客戶保證金不足而又未及時追加時，因期貨市場行情變化所造成的期貨投資者的交易損失要求期貨交易所或期貨公司來承擔，故強行平倉不是期貨交易所或期貨公司的義務[11]。此種觀點的問題在于，期貨交易所或期貨公司強行平倉義務的來源確實并非對會員或客戶期貨交易盈虧風險的承擔，但是卻有來自于法律上賦予其的風險控制義務。期貨交易具有高風險的特征，除了市場風險最終的承受主體(即會員或客戶)在有穿倉危險的時候應當自行平倉外，法律同時賦予了期貨交易所和期貨公司作為市場的另一道風險控制閥門的功能，因此當期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于法定最低限額時，他們所實施的強行平倉的義務屬性也就不難理解了。

(二)當期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額時，強行平倉的法律屬性應依當事人之間的約定來確定

在國家強制之外是廣闊的私法自治領域，與國家強制領域采取的法定主義調整方式相對應，法律在私法自治領域采取的是意定主義的調整方式。當期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額時，應當尊重當事人的有關約定，強行平倉的法律屬性應依當事人之間的約定來確定。由于《期貨交易管理條例》第二十九條第一款已將期貨交易所的保證金標準規(guī)定為法定標準，在交易所與期貨公司之間很少有約定的余地，因此這里主要是指期貨公司與客戶之間的約定。當事人既可以將在此范圍內(nèi)的強行平倉約定為權利，也可以約定為義務。當然，由于期貨經(jīng)紀合同通常是由期貨公司提供的格式合同，因此在合同中強行平倉通常被約定為期貨公司的權利。此外，當事人還可以約定比法定的保證金標準更高的保證金比例，甚至可以約定保證金余額低于約定標準但高于法定標準時強行平倉的實施條件。當然，此種約定必須遵守《合同法》尤其是其中的格式合同制度。

這樣一個對強行平倉法律屬性的認識得到《期貨公司金融期貨結算業(yè)務試行辦法》的支持，該辦法第三十四條規(guī)定：“非結算會員的結算準備金余額低于規(guī)定或者約定最低余額的，應當及時追加保證金或者自行平倉。非結算會員未在結算協(xié)議約定的時間內(nèi)追加保證金或者自行平倉的，全面結算會員期貨公司有權對該非結算會員的持倉強行平倉?！钡谌鍡l第一款規(guī)定：“非結算會員的結算準備金余額小于零并未能在約定時間內(nèi)補足的，全面結算會員期貨公司應當按照約定的原則和措施對非結算會員或者其客戶的持倉強行平倉?！备鶕?jù)這兩個條文，當非結算會員的結算準備金余額低于規(guī)定或者約定最低余額時，強行平倉對全面結算會員期貨公司而言是一種權利*如前所述，強制平倉通常而言是一種權利，當然如果表述為“依約定進行強行平倉”則更好。這里實際上是通過結算業(yè)務辦法的形式為非結算會員與全面結算會員之間提供了一種統(tǒng)一的行為模式，是對行業(yè)習慣的一種總結。，當非結算會員的結算準備金余額小于零時，強行平倉對全面結算會員期貨公司而言是一種義務。

三、期貨強行平倉相關法律規(guī)則的解釋

(一)《期貨交易管理條例》第三十五條

《期貨交易管理條例》第三十五條規(guī)定：“期貨交易所會員的保證金不足時，應當及時追加保證金或者自行平倉。會員未在期貨交易所規(guī)定的時間內(nèi)追加保證金或者自行平倉的，期貨交易所應當將該會員的合約強行平倉，強行平倉的有關費用和發(fā)生的損失由該會員承擔?？蛻舯ＷC金不足時，應當及時追加保證金或者自行平倉?？蛻粑丛谄谪浌疽?guī)定的時間內(nèi)及時追加保證金或者自行平倉的，期貨公司應當將該客戶的合約強行平倉，強行平倉的有關費用和發(fā)生的損失由該客戶承擔。”當期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于法定最低限額的情況下，應適用該條所確立的規(guī)則。該條中使用了“應當”的表述，屬于一種對法律上義務進行規(guī)定的立法技術，同時也對該義務產(chǎn)生的條件進行了規(guī)定。但是，如果將這一規(guī)定用于所有情況下強行平倉法律屬性的解釋，得出了強行平倉只具有義務屬性的結論，就有失妥當了。強行平倉的義務屬性所對應的是期貨交易的法定主義調整方式。根據(jù)前文對強行平倉法律屬性的分析可知，該條文對強行平倉實施條件的規(guī)定應解釋為僅是就期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于法定最低限額這種情況而言的。

此外，關于《期貨交易所管理辦法》第八十五條第一款，有學者認為，該條款使用了“可以”的用語，因此對強行平倉的法律性質問題采取的是權利說[12]。實際上，該條文并非針對保證金制度下的強行平倉，只是對期貨交易所在會員或客戶違規(guī)的情況下可以選擇采取的臨時處置措施進行列舉，表明這六種措施均為可選項。與第八十五條相同的，在該管理辦法中相鄰的第八十六、八十七、八十八條也是用“可以”的方式來表述可選擇的措施，這些也并非對權利的規(guī)定。

有支持權利轉義務說的學者認為，根據(jù)《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十三條，期貨交易所或期貨公司只有在穿倉的情形下才承擔損失，因此只有在穿倉的情況下，強行平倉對于期貨交易所或期貨公司而言才是義務，而當保證金低于交易所規(guī)定的標準但沒有穿倉時，強行平倉屬于附嚴格條件的權利[13]。筆者認為，此種觀點并不妥當。強行平倉的義務屬性來源于國家對期貨交易風險控制的要求，而穿倉且未強行平倉情況下期貨交易所或期貨公司對損失的承擔則來源于民事責任的承擔規(guī)則。因此，在保證金低于法定標準但沒有穿倉時，期貨交易所或期貨公司同樣負有強行平倉的義務。這正是《期貨交易管理條例》第三十五條中“應當”一詞所要表達的意思，據(jù)此，該條中所確立的強行平倉的條件也應被解釋為產(chǎn)生強行平倉義務的法定條件，而非行使強行平倉權利所附的條件。

(二)《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條

《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條規(guī)定：“期貨公司的交易保證金不足，又未能按期貨交易所規(guī)定的時間追加保證金的，按交易規(guī)則的規(guī)定處理；規(guī)定不明確的，期貨交易所有權就其未平倉的期貨合約強行平倉，強行平倉所造成的損失，由期貨公司承擔?？蛻舻慕灰妆ＷC金不足，又未能按期貨經(jīng)紀合同約定的時間追加保證金的，按期貨經(jīng)紀合同的約定處理；約定不明確的，期貨公司有權就其未平倉的期貨合約強行平倉，強行平倉造成的損失，由客戶承擔。”當期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額時，應適用該條所確立的規(guī)則。針對該條規(guī)定，有學者認為，雖然第三十六條使用了“有權”的用語，但第四十條卻明文規(guī)定了期貨交易所或期貨公司的賠償責任，第三十三條也規(guī)定穿倉造成的損失由期貨交易所或期貨公司承擔，如果是權利自然可以放棄行使，而只有對義務的違反才會引發(fā)責任，因此強行平倉是一種義務[14]。

筆者認為，這三個條文的核心是第三十六條。第三十六條規(guī)定期貨公司或客戶的交易保證金不足，又未能按期貨交易所規(guī)定或期貨經(jīng)紀合同約定的時間追加保證金的，按交易規(guī)則或期貨經(jīng)紀合同的約定處理。其中，交易規(guī)則也是私法自治的一種形式，當期貨公司申請成為交易所的會員時，也意味著對交易規(guī)則的同意，也就是說交易規(guī)則實為廣義的契約形式的一種。在期貨交易中，當事人可以在不違反有關法律法規(guī)的前提下對強行平倉的實施條件及法律責任進行約定，當期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額時，強行平倉的法律屬性應依當事人之間的約定來確定，該條第一、二款的前半段實際都體現(xiàn)出了這樣的思想。而該條第一、二款后半段規(guī)定，交易規(guī)則的規(guī)定或期貨經(jīng)紀合同的約定不明確的，期貨交易所或期貨公司有權就其未平倉的期貨合約強行平倉，強行平倉所造成的損失，由期貨公司或客戶承擔。這部分內(nèi)容實際上是通過司法解釋的形式對當事人意思表示的欠缺進行補充，因此其所針對的也應當是期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額的情況。也就是說，在司法適用上，《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條應當解釋為是對《期貨交易管理條例》第三十五條的補充，是在后者規(guī)定了強行平倉法定實施條件的前提下，對強行平倉的約定實施方式進行調整的主要規(guī)則。當然，如果當事人缺少關于強行平倉實施條件的約定，又存在保護當事人合法權益的必要時，法院裁判時也可以將《期貨交易管理條例》第三十五條的內(nèi)容類推適用于意定領域，以填補當事人意思表示的欠缺。

至于第四十條，它規(guī)定的是期貨交易所或期貨公司未按交易規(guī)則規(guī)定或期貨經(jīng)紀合同約定進行強行平倉時的責任。該責任的產(chǎn)生應解釋為對交易規(guī)則或期貨經(jīng)紀合同的違反，而非對強行平倉法定義務的違反。而在合同中，強行平倉既可以被約定為義務，也可以被約定為權利。此外，雖然進行了強行平倉，但如果條件、時間、方式與約定不符的，也要承擔責任，這些也與法定義務無關。

而在第三十三條中，在保證金不足的情況下，允許期貨交易所與期貨公司、期貨公司與客戶書面協(xié)商一致保留持倉，這充分說明了是否強行平倉是可以約定的，而期貨交易所或期貨公司只有在穿倉的情形下才承擔損失，此時已進入了法定主義調整方式的領域，因此與第三十六條的意定主義調整方式并不矛盾。

四、期貨強行平倉的實施條件

(一)法定實施條件

強行平倉的法定實施條件，即強行平倉法律義務的產(chǎn)生條件應當通過《期貨交易管理條例》第三十五條來確定，主要包括以下三個方面。

第一，期貨公司或客戶保證金不足。期貨公司或客戶的保證金法定最低限額應以期貨交易所規(guī)定的保證金比例為準。此外還需注意的是，保證金分為結算準備金和交易保證金：結算準備金是期貨結算會員為了交易結算在期貨交易所專用結算賬戶中預先準備的資金，是未被合約占用的資金；交易保證金是期貨結算會員在期貨交易所專用結算賬戶中確保合約履行的資金，是已被合約占用的資金。只有在結算準備金余額小于零的情況下，期貨交易所或結算會員才可實施強行平倉，若結算準備金大于零而小于結算準備金最低余額時，期貨交易所或結算會員不得進行強行平倉。因為在后面這種情況下，只是結算準備金不足，而每一筆期貨交易的交易保證金仍然是足額的。期貨交易所或結算會員只能通知結算會員或客戶追加保證金并禁止其建新倉，而不能立即強行平倉[15]。

第二，期貨公司或客戶沒有按照要求及時追加保證金。期貨公司或客戶及時追加保證金的前提是期貨交易所或期貨公司履行通知義務，如未履行通知義務而強行平倉造成損失的，應承擔賠償責任*參見《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》。。此外，法律規(guī)定和合同約定客戶保證金不足時應當及時追加，但及時是建立在有追加的可能前提下，即應當給予追加保證金的合理時間。比如在“范有孚與銀建期貨經(jīng)紀有限責任公司天津營業(yè)部期貨交易合同糾紛再審案”[16]中，24日收市后，范有孚賬戶25日保證金不足需要追加，天津營業(yè)部卻遲至晚18時50分才通知范有孚提高保證金比例并要求在25日開盤前追加保證金1336萬元，否則強行平倉。而當晚18時50分至次日9時，銀行等金融機構處于休息狀態(tài)并不營業(yè)，這期間范有孚沒有追加保證金的可能。25日9時以前，在期貨市場集合競價期間，天津營業(yè)部即對范有孚412手空頭合約實施強行平倉。在該案中，范有孚沒有追加保證金的事實，應認定天津營業(yè)部沒有給范有孚追加保證金的機會，而不應認定范有孚沒有按照要求或者沒有能力追加保證金。

第三，期貨公司或客戶沒有及時自行平倉。如果期貨公司或客戶已經(jīng)及時自行平倉，則沒有再進行強行平倉的必要。及時自行平倉的前提是有自行平倉的可能，法律沒有規(guī)定強行平倉前多長期間內(nèi)自行平倉屬于及時平倉，但現(xiàn)實要求自行平倉必須發(fā)生在期貨交易時間之內(nèi)，如果當日沒有開市，即要求平倉或者掛出平倉單，則是對法律規(guī)定的及時自行平倉操作的曲解，是一種過于苛刻的要求[17]。

(二)約定實施條件

強行平倉的約定實施條件首先涉及約定的程序和方式。期貨公司在為客戶開立賬戶前，應當向客戶出示《期貨交易風險說明書》，由客戶簽字確認已了解《期貨交易風險說明書》的內(nèi)容，并簽訂期貨經(jīng)紀合同。期貨公司不得為未簽訂《期貨經(jīng)紀合同》的客戶開立賬戶。期貨公司應當在期貨經(jīng)紀合同中約定風險管理的標準、條件及處置措施*參見《期貨公司管理辦法》第五十二條第一款、第五十九條。。在期貨經(jīng)紀合同中，當事人可以在不違反有關法律法規(guī)的前提下對強行平倉的條件、時間、方式進行特殊約定。合同中既可以將當客戶的保證金余額高于法定最低限額時的強行平倉約定為義務，也可以將其約定為權利。

此外，由于期貨經(jīng)紀合同通常都是由期貨公司提供的格式合同，因此在合同的訂立和解釋階段都應當遵循《合同法》中有關格式條款的規(guī)定。提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效*參見《合同法》第三十九、四十條。。比如，約定期貨公司無需通知客戶追加保證金即可實施強行平倉的格式條款即為無效。在解釋過程中，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋*參見《合同法》第四十一條。。

五、結語

在現(xiàn)行法體制下，對期貨強行平倉的法律屬性應當根據(jù)法定主義和意定主義的調整方式予以妥當解釋，以確保交易實踐中強行平倉實施的合理性。期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于法定最低限額的情況下，應適用《期貨交易管理條例》第三十五條的規(guī)定；當期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額時，應適用《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條的規(guī)定，該規(guī)定應當解釋為是對前者的補充，是在其規(guī)定了強行平倉法定實施條件的情況下，對強行平倉的約定實施方式進行調整的主要規(guī)則。而在我國未來的《期貨法》中，則應當對強行平倉的法律屬性問題進行明確，以明晰相關當事人的權利義務關系，以及相應的法律責任。筆者建議，在《期貨法》的相應條文中應當規(guī)定，當期貨公司或客戶的保證金余額等于或低于法定最低限額時，期貨交易所或期貨公司負有強行平倉的義務；當期貨公司或客戶的保證金余額高于法定最低限額時，強行平倉的法律屬性應依當事人之間的約定來確定。

[1][11] 劉敏.強行平倉的法律屬性及其條件探討[J].法律適用,2002,(11).

[2][16][17] 范有孚與銀建期貨經(jīng)紀有限責任公司天津營業(yè)部期貨交易合同糾紛再審案[J].最高人民法院公報,2011,(6).

[3][9][12][14][15] 袁國際.期貨結算法律問題研究[M].北京:法律出社,2011.144-149,138,145,147-148,120-139.

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[6]巫文勇.期貨與期貨市場法律制度研究[M].北京:法律出版社,2011.319-320.

[7]楊永清.期貨交易法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998.350-356.

[8][13] 王海洋.股指期貨強行平倉的法律性質與后果[J].政治與法律,2008,(5).

TheLegalNatureandRuleInterpretationofMandatoryLiquidationofFutures

ZhongWei

(InstituteofLaw,ChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100720)

The discussion of legal nature of mandatory liquidation should distinguish the legal adjustment patterns which depends on statute and contract.When the margin balance of a futures company or client is equal to or below the statutory minimum limit,the legal nature of mandatory liquidation is obligation,and Article35of Administrative Regulations on Futures Trading should be applied.When the margin balance of a futures company or client is higher than the statutory minimum limit,the legal nature of mandatory liquidation should be determined according to the contract between the parties,and Article36of Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Concerning the Trial of Futures Dispute Cases should be applied.In the field of judicial application,the latter should be interpreted as the supplement of the former,which is the main rule for the adjustment of the agreed implementation mode of the mandatory liquidation on the premise that the former stipulates the legal implementation conditions of mandatory liquidation.

mandatory liquidation; futures trading; margin; overdraft transactions

2017-06-25

鐘維，男，中國社會科學院法學研究所博士后，主要研究方向為商法學。

本文是中國博士后科學基金第60批面上資助項目“規(guī)制期貨市場操縱：理論路徑、立法選擇與監(jiān)管措施”的階段性研究成果(項目編號：2016M600163)。

D922.2

A

2095-3275(2017)06-0128-08

責任編輯：王莉