陳 晨

(上海市人民檢察院 金融檢察處，上海 200020)

證券市場多層次傳遞型內(nèi)幕交易犯罪認(rèn)定難點(diǎn)研析及理論辨正

陳 晨

(上海市人民檢察院 金融檢察處，上海200020)

多層次傳遞型內(nèi)幕交易主體認(rèn)定應(yīng)摒棄“身份要件”思路，以行為作為識(shí)別基礎(chǔ)；內(nèi)幕交易行為應(yīng)含“利用”內(nèi)幕信息要件，綜合判斷交易異常性，采用法律推定規(guī)則予以認(rèn)定；應(yīng)結(jié)合內(nèi)幕信息要素特征，區(qū)分傳遞中信息變化乃至失真的實(shí)質(zhì)性影響；對(duì)不同類型知情人的內(nèi)幕交易行為模式宜作統(tǒng)一規(guī)制，以相關(guān)證券交易實(shí)際發(fā)生作為刑事追責(zé)的前提條件。未參與交易獲利的內(nèi)幕信息傳遞人員、多層傳遞中初始信息傳遞人員均有相應(yīng)的違法所得計(jì)算規(guī)則。適用推定認(rèn)定傳遞型內(nèi)幕交易行為應(yīng)遵從其法定認(rèn)知路徑并嚴(yán)守適用界限。

內(nèi)幕交易；多層次傳遞；罪質(zhì)；罪量；推定

一、多層次傳遞型內(nèi)幕交易之認(rèn)定疑難

內(nèi)幕交易作為最主要的證券違法犯罪樣態(tài)，一直是證券市場行政執(zhí)法和刑事追責(zé)的重點(diǎn)。隨著證券市場發(fā)展創(chuàng)新，內(nèi)幕交易這一“傳統(tǒng)型”違法犯罪行為也在不斷變化發(fā)展，其中多層次傳遞型內(nèi)幕交易發(fā)案占比上升明顯，引起證券監(jiān)管和刑事司法機(jī)關(guān)的共同關(guān)注*根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案(七)》第二條對(duì)《刑法》第一百八十條第一款進(jìn)行了修改，增加了“明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)”這一行為方式。從語義上看，所謂“示”即為“建議”，因此刑法修正案將內(nèi)幕交易犯罪行為方式進(jìn)行了擴(kuò)展，包括泄露和建議(即明示、暗示)。本文中的“信息傳遞”，涵蓋泄露內(nèi)幕信息和建議他人從事相關(guān)證券交易，是一種更寬泛意義上的信息傳遞。。

所謂多層次傳遞型證券內(nèi)幕交易，包括“多向傳遞”和“多級(jí)傳遞”兩大類,多向傳遞主要是指知悉內(nèi)幕信息的內(nèi)部人員(信息源)將信息傳遞給多個(gè)主體的行為；“多級(jí)傳遞”主要是指內(nèi)幕信息經(jīng)同一信息源進(jìn)行層次性的次第傳遞[1]。近年，行政和司法實(shí)踐中還出現(xiàn)了“多向傳遞”和“多級(jí)傳遞”的競合案例(如圖1所示)，案件呈現(xiàn)出主體多元化、手段隱秘化的特點(diǎn)，司法審查難度增加。另一方面,學(xué)術(shù)觀點(diǎn)分歧在多層次傳遞型案件認(rèn)定中暴露得更加充分，此類案件成為內(nèi)幕交易犯罪理論和實(shí)務(wù)研究的寶貴樣本。本文立足于刑事司法實(shí)踐，基于罪質(zhì)要素和罪量要素、刑事推定等理論探討，對(duì)實(shí)務(wù)中的認(rèn)定難點(diǎn)梳理研究，并提出相關(guān)立法建議。

圖1 多向傳遞與多層傳遞競合情況圖示

二、多層次傳遞型內(nèi)幕交易罪質(zhì)要素之析

所謂罪質(zhì)，即犯罪本質(zhì)，是指某一行為之所以構(gòu)成犯罪的內(nèi)在根據(jù)與特質(zhì)。對(duì)于犯罪本質(zhì)的爭論可謂曠日持久，主要有權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說等不同觀點(diǎn)，而通說采取法益侵害說[2]。具體到個(gè)罪，鑒于內(nèi)幕交易是指行為人使用未公開的、具有重要性的信息在證券、期貨交易中獲利的行為，是利用不公平的信息優(yōu)勢謀取不正當(dāng)利益[3]，其犯罪本質(zhì)是對(duì)信息優(yōu)勢的濫用和對(duì)市場公平的破壞。罪質(zhì)要素體現(xiàn)了行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一*陳興良教授認(rèn)為：關(guān)于表明行為侵害法益的質(zhì)的構(gòu)成要件是犯罪構(gòu)成的本體要件,包括罪體與罪責(zé)。罪體是犯罪構(gòu)成的客觀要件,罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的主觀要件,兩者是客觀與主觀的統(tǒng)一。參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第8期，第276頁。，須從主體要件、主觀故意、客體信息特征等方面加以勾勒，下文針對(duì)實(shí)務(wù)難點(diǎn)進(jìn)行逐一分析。

1.主體認(rèn)定基于“身份要件”進(jìn)路抑或“行為要件”進(jìn)路。(1)“身份要件”認(rèn)定進(jìn)路的尷尬局面。內(nèi)幕交易的主體要件是構(gòu)建內(nèi)幕交易法律規(guī)制的起點(diǎn)，也是理論探討關(guān)注的焦點(diǎn)之一。相較于內(nèi)幕人從事證券交易的情況，傳遞型內(nèi)幕交易行為主體更加多樣化、分散化，且近來實(shí)踐中內(nèi)幕信息傳遞的范圍逐漸由親戚和密友的小圈子向外擴(kuò)張，主體認(rèn)定更加復(fù)雜。

涉嫌內(nèi)幕交易行為主體的不斷多元化直接推動(dòng)了我國法律規(guī)范的發(fā)展。1998年《證券法》將禁止內(nèi)幕交易的主體限定為“內(nèi)幕信息的知情人員”，并對(duì)知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員范圍進(jìn)行了限定；2005年修訂后的《證券法》拓展了對(duì)內(nèi)幕交易規(guī)制的主體人員，由“知情人員”改為“知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人”，以嚴(yán)密法網(wǎng)；2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《內(nèi)幕交易司法解釋》)中，明確闡釋了“內(nèi)幕信息知情人員”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的范圍*其中，非法獲取內(nèi)幕信息的人員，不僅包括“利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息的人員”，還包括知情人的近親屬、關(guān)系密切人員，以及在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與知情人接觸聯(lián)絡(luò)的人員。。當(dāng)前我國行政、刑事司法實(shí)踐中認(rèn)定思路是遵循“身份要件”的思路，但是經(jīng)常面臨尷尬局面。

其一，“知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人”兩個(gè)主體概念存在邏輯上的混亂，無論從語文涵義還是從詞語邏輯上考察，“非法獲取了內(nèi)幕信息的人”都應(yīng)屬于“知情人”[4]，將兩個(gè)具有包涵關(guān)系的概念并列顯然不妥。其二，多層次傳遞型案件中，信息接受者并非都是采取不法手段盜取內(nèi)幕信息，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人被動(dòng)獲悉內(nèi)幕信息屢見不鮮，司法解釋因此不得不突破“非法獲取”的通常語義進(jìn)行解釋*有學(xué)者對(duì)其作出解釋，所謂非法獲取是指“不該獲得而獲得”，即行為人與內(nèi)幕信息之間并無職務(wù)或業(yè)務(wù)上的緊密關(guān)系，行為人屬于被相關(guān)法律法規(guī)禁止接觸或獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，申言之，“不該獲得而獲得”是對(duì)特定范圍內(nèi)幕信息知情權(quán)的違背。參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第346頁。。其三，“身份要件”的認(rèn)定方法在涵蓋范圍內(nèi)仍有漏洞。舉個(gè)簡單的例子，內(nèi)幕信息知情人A將信息傳遞給B，B又傳遞給C，C和A無接觸，C利用信息進(jìn)行了證券交易，A和B均未進(jìn)行證券交易(傳遞鏈如圖2)。B基于《內(nèi)幕交易司法解釋》第二條第三款可明確其“非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員”身份，B和C的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。但是C的內(nèi)幕交易主體身份值得探討，其顯然不屬于“內(nèi)幕信息知情人員”，也無法適用《內(nèi)幕交易司法解釋》第二條中任何一條認(rèn)定“非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員”身份，只能通過解釋將B轉(zhuǎn)化為“內(nèi)幕信息知情人員”，據(jù)此認(rèn)定C與其接觸而成為“非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員”。既然承認(rèn)內(nèi)幕信息知情人以外的人可以轉(zhuǎn)化為“知情人”，而法律上對(duì)“非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員”未設(shè)置身份的特殊要求，為何不將內(nèi)幕交易的主體統(tǒng)一為“內(nèi)幕信息知情人”呢？

圖2 多層次傳遞型內(nèi)幕交易鏈條圖示

(2)“行為要件”的優(yōu)化思路。上述認(rèn)定難點(diǎn)在域外法制中或可找到鏡鑒?？v覽世界主要資本市場對(duì)內(nèi)幕交易主體的規(guī)制，呈現(xiàn)出“身份要件”和“行為要件”兩種主要路徑。美國內(nèi)幕交易的認(rèn)定，須以行為人主體身份要件為基礎(chǔ)，行為人的身份要件則主要依賴于信義義務(wù)來確定*信義義務(wù)最初來源于英美財(cái)產(chǎn)法中的信托義務(wù)和羅馬法中的善良家父義務(wù)(Bonus Paterfamilias)，信義法并不是一個(gè)單獨(dú)的法律領(lǐng)域，只要某種特定關(guān)系存在，信義義務(wù)就可以存在于財(cái)產(chǎn)法、信托法、公司法等多種不同性質(zhì)的法律關(guān)系中，并在相關(guān)主體間形成信義關(guān)系(Fiduciary Relationship)。在公司法領(lǐng)域中，信義原則源于早期的封閉性公司并適用于公司內(nèi)部治理，其主體范圍限于公司董事、管理人員等，其內(nèi)容主要指他們對(duì)公司和股東的忠實(shí)(Loyalty)、注意(Care)和坦白(Candor)。參見范世乾：《信義義務(wù)的概念》，《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2012年第1期；黃愛學(xué)：《論美國法上的證券交易信義理論及制度發(fā)展》，《法治研究》2012年第6期。。在既有判例中，內(nèi)幕交易主要規(guī)制的主體范圍包括傳統(tǒng)內(nèi)部人(Insiders)、推定內(nèi)部人、信息傳遞人和受領(lǐng)人以及信息盜用人等大類*具體而言，美國內(nèi)幕交易犯罪規(guī)制的對(duì)象包括：(1)傳統(tǒng)內(nèi)部人，即公司的董事、高管、控股股東等，其與公司的信義關(guān)系自不待言；(2)推定內(nèi)部人，即承銷商、會(huì)計(jì)師、律師等因業(yè)務(wù)關(guān)系獲悉內(nèi)幕信息的人，其信義關(guān)系源于公司的委任；(3)信息傳遞人和受領(lǐng)人，前者即為與發(fā)行人具有信息關(guān)系的內(nèi)部人，后者為前者違背信義義務(wù)而派生的主體身份；(4)信息盜用人，其主體身份產(chǎn)生于合法信息源之間的信義關(guān)系。See Stephen M.Bainbridge,Corporate Law,2nd Edition,Foundation Press,2003,pp316-324.。

與美國不同，歐盟對(duì)內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定則無須特殊身份要件，通過1989年《禁止內(nèi)幕交易指令》*Council Directive 89/592/EEC of 13 November 1989 coordinating regulations on insider dealing.和2003年《禁止內(nèi)幕交易和市場操縱指令》*Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market ma-nipulation(market abuse).將內(nèi)幕交易主體特征劃分為兩大類，即“首要內(nèi)部人”(Primary Insiders)和“次級(jí)內(nèi)部人”(Secondary Insiders)，將所有擁有內(nèi)幕信息之人納入反內(nèi)幕交易制度涵蓋范圍之內(nèi)，內(nèi)幕交易行為認(rèn)定無須主體要件的支持，英國、德國、澳大利亞等國家也采用類似的立法方式。

隨著內(nèi)幕交易犯罪手法的隱秘化和復(fù)雜化，涉嫌內(nèi)幕交易的行為主體亦呈現(xiàn)多元化趨勢，信義關(guān)系在識(shí)別內(nèi)幕交易主體時(shí)表現(xiàn)出很大的局限性，唯“身份論”的主體識(shí)別思路對(duì)解釋傳統(tǒng)內(nèi)部人以外的內(nèi)幕交易主體顯得無能為力。既然立法本意和法律實(shí)踐都越來越肯定內(nèi)幕交易的成立與行為人的信息來源方式關(guān)聯(lián)甚微，在立法中費(fèi)時(shí)耗力地列舉內(nèi)幕交易主體范圍難免掛一漏萬，不如仿照其他國家法例廢除身份要件，以行為作為內(nèi)幕主體的識(shí)別基礎(chǔ)，明確任何人不當(dāng)使用內(nèi)幕信息都應(yīng)予以規(guī)制。

2.主觀方面需要證明“利用”內(nèi)幕信息。內(nèi)幕交易行為的主觀要件的認(rèn)定和證明，是我國證券犯罪理論界和司法實(shí)務(wù)界長期關(guān)注的問題。內(nèi)幕交易主觀認(rèn)識(shí)可以分成兩個(gè)層面：一是認(rèn)識(shí)到自己持有內(nèi)幕信息，即“知悉”；二是認(rèn)識(shí)到證券交易與所持有內(nèi)幕信息之間的關(guān)系，即“利用”。對(duì)內(nèi)幕交易行為是否要證明“利用”要件分歧較大，形成了知悉標(biāo)準(zhǔn)、利用標(biāo)準(zhǔn)、折中利用標(biāo)準(zhǔn)、折中知悉標(biāo)準(zhǔn)等不同標(biāo)準(zhǔn)[5]。

在美國，由于內(nèi)幕交易歸屬于證券欺詐，因此要求證明行為人必須具有欺詐的主觀要件，但“知悉”標(biāo)準(zhǔn)和“利用”標(biāo)準(zhǔn)仍爭議不斷。美國證券交易委員會(huì)SEC出臺(tái)的10b5(1) 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采取過錯(cuò)推定的立法技術(shù)，降低對(duì)被告“利用”信息交易的證明負(fù)擔(dān)，同時(shí)也明確了被告的抗辯事項(xiàng)，力圖在“知悉”和“利用”兩者之間取得折衷*美國證監(jiān)會(huì)于10b5-1規(guī)則中對(duì)于主觀要件做出新的解釋，即行為人于交易時(shí)已“知悉”(aware of)該內(nèi)幕信息，同時(shí)若行為人可以證明存在以下情況，則其交易即非根據(jù)內(nèi)幕信息進(jìn)行：行為人在知悉內(nèi)幕信息之前，已經(jīng)簽訂買賣有價(jià)證券的合同，或已指示他人為自己買賣證券，或已制定買賣證券的書面計(jì)劃，并且按照其內(nèi)容進(jìn)行交易。同時(shí)，上述合同、指示或計(jì)劃應(yīng)當(dāng)滿足如下條件：(1)就該有價(jià)證券的交易數(shù)量、交易價(jià)格及交易日期予以確定，確定的方式能夠通過書面記載的公式、計(jì)算方法或電腦程序得出；或者(2)行為人不得對(duì)該交易是否進(jìn)行、如何進(jìn)行及何時(shí)進(jìn)行做出任何后續(xù)影響，即使有人對(duì)其作出此等影響，亦不得知悉內(nèi)幕信息。See 17C.F.R.§240.10b5-1(c).，但仍未徹底解決上述問題的認(rèn)識(shí)分歧。2014年美國第二巡回法院審理的一起上訴案件中*See United States v.Newman,773 F.3d(2d Cir.2014).，司法判決又再次強(qiáng)調(diào)：只有信息接受人對(duì)信息源為謀取個(gè)人利益而違背其信義義務(wù)傳遞內(nèi)幕信息的行為具有明確的主觀認(rèn)知，并且有相應(yīng)證據(jù)證明上述主觀認(rèn)知，方能認(rèn)定傳遞型內(nèi)幕交易犯罪，充分體現(xiàn)了美國司法界基于信義理論對(duì)內(nèi)幕交易犯罪主體的限制性把握和對(duì)信息接受者主觀認(rèn)識(shí)要件的堅(jiān)守*J.Kelly Strader，(Re)Conceptualizing Insider Trading,80 Brook.L.Rev.1419(2014-2015).。

相比之下，歐盟國家、英國、澳大利亞等在內(nèi)幕交易行為認(rèn)定時(shí)對(duì)主觀要件予以淡化，既簡化了主觀要件的內(nèi)涵，如英國、澳大利亞等國只須行為人對(duì)“所持信息為內(nèi)幕信息”這一項(xiàng)事實(shí)具有主觀認(rèn)識(shí)即可；又放寬了主觀認(rèn)識(shí)程度的要求，相對(duì)于美國法中“獲悉”“知悉”標(biāo)準(zhǔn)，英國《2000年金融服務(wù)與市場法》(Financial Services and Markets Act2000，F(xiàn)SMA)*SeeFinancial Services and Markets Act 2000，Available at http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/contents,last visit at May 1,2015.中“可合理期待應(yīng)知”和澳大利亞《公司法》*Corporations Act 2001 ( Australia).中“理應(yīng)知道”的標(biāo)準(zhǔn)則明顯較低，“將主觀認(rèn)識(shí)程度放寬到過失狀態(tài)，即行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到所持信息為內(nèi)幕信息但因過失而未能認(rèn)識(shí)亦滿足主要要件的要求”[6]。

對(duì)于我國內(nèi)幕交易行為認(rèn)定主觀要件是否包含“利用”標(biāo)準(zhǔn)，筆者持肯定觀點(diǎn)，可從三個(gè)方面闡釋其理由：從法律體系解釋角度出發(fā)，雖然當(dāng)前相關(guān)法律法規(guī)對(duì)“利用”要件規(guī)定存在分歧*目前法律文本大致呈現(xiàn)兩種情況，《證券法》第七十三條、國務(wù)院《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》《期貨交易管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)條文認(rèn)定內(nèi)幕交易須有“利用”要件，而根據(jù)《證券法》第七十六條、第二百零二條和《刑法》第一百八十條、2007年中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引(試行)》等法律法規(guī)，內(nèi)幕信息的知情人在內(nèi)幕信息尚未公開前，從事了法律所禁止的證券交易活動(dòng)即構(gòu)成內(nèi)幕交易，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，而無論其是否“利用”了內(nèi)幕信息。，但應(yīng)從整體角度理解其立法意圖。針對(duì)現(xiàn)行《證券法》中第二百零二條所規(guī)定的內(nèi)幕交易行政責(zé)任未規(guī)定“利用”要件的情況，應(yīng)結(jié)合《證券法》第七十三條至第七十六條有關(guān)禁止內(nèi)幕交易的行為規(guī)范加以理解，得出“利用”要件必須性的結(jié)論，這是其一。其二，從法理邏輯上考察，“知悉+交易=內(nèi)幕交易”的要件組成雖然運(yùn)用簡單方便，但其法理基礎(chǔ)十分脆弱。內(nèi)幕交易犯罪本質(zhì)并非交易本身，而是源于利用具有操縱性的或欺騙性的方法進(jìn)行與之相關(guān)聯(lián)的證券、期貨交易[7]，如果行為人沒有利用信息優(yōu)勢進(jìn)行交易，則法律失去了對(duì)其規(guī)制的法理基礎(chǔ)。其三，從控制刑事打擊范圍考慮，缺少“利用”要件的內(nèi)幕交易行為認(rèn)定可能導(dǎo)致刑事打擊面過寬、刑事法律手段對(duì)證券市場的過度介入，影響整個(gè)證券市場的穩(wěn)定和公平，而“知悉+利用=內(nèi)幕交易”在邏輯上更為完整，司法實(shí)踐中反復(fù)證明了“利用”要件的存在價(jià)值。

3.區(qū)分認(rèn)定信息變化或失真的實(shí)質(zhì)性影響。內(nèi)幕信息經(jīng)過傳遞，可能會(huì)產(chǎn)生內(nèi)容不夠明確、信息被干擾、信息源不明等問題，對(duì)其真實(shí)性和準(zhǔn)確性產(chǎn)生影響，導(dǎo)致行為人對(duì)內(nèi)幕信息的理解出現(xiàn)偏差，甚至可能成為行為人被刑事追責(zé)時(shí)的抗辯理由，認(rèn)為其所依據(jù)交易的信息內(nèi)容與真實(shí)內(nèi)幕信息存在偏差，不能認(rèn)為是利用內(nèi)幕信息交易。針對(duì)內(nèi)幕信息的基本要素，以下重點(diǎn)討論三個(gè)問題。

(1)內(nèi)幕信息的要素特征。證券信息對(duì)投資者非常重要，是其投資決策的基本依據(jù)，但并非所有信息都會(huì)對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，刑法也不應(yīng)將市場主體利用他人所不知道的信息進(jìn)行證券交易的所有行為都納入內(nèi)幕交易的范疇，因此必須明確內(nèi)幕交易客體——內(nèi)幕信息的核心特征。關(guān)于內(nèi)幕信息核心要素及認(rèn)定方式，各國采取不同的立法例，學(xué)者肖偉將其歸納為以歐盟為代表的“單獨(dú)考量模式”*歐盟在其《反市場濫用指令》第1條規(guī)定：內(nèi)幕信息是指任何準(zhǔn)確的，尚未公開的，直接或間接地與一家或幾家金融工具的發(fā)行人或者與一項(xiàng)或多項(xiàng)金融工具有關(guān)的信息。如果該信息被公開，則可能對(duì)金融工具的價(jià)格或相關(guān)的金融衍生產(chǎn)品的價(jià)格產(chǎn)生重大影響。歐盟委員會(huì)認(rèn)為，準(zhǔn)確性的要求并不像字面意思那樣要求那么精準(zhǔn)。如果信息顯示了一系列存在或可合理預(yù)期會(huì)發(fā)生的情況，或者顯示了已經(jīng)發(fā)生或可合理預(yù)期會(huì)發(fā)生的事件，并且該信息足夠特定，以至于能夠由之得出該系列情況或該事件對(duì)于金融工具或金融工具衍生產(chǎn)品的價(jià)格可能產(chǎn)生的影響的結(jié)論，則該信息就符合了準(zhǔn)確性的要求。所謂特定，僅僅是指對(duì)一個(gè)事實(shí)的性質(zhì)有相當(dāng)準(zhǔn)確的把握，并不要求對(duì)該信息所涉的所有方面均有了解。See Article 1 of Commission Directive 2003 /124 /EC of 22 December 2003.和以美國為代表的“并入考量模式”*美國成文法中沒有對(duì)內(nèi)幕信息明確定義，其內(nèi)幕交易判例表明內(nèi)幕信息包括非公開性(Non-public)和實(shí)質(zhì)性(Material)兩個(gè)核心要素。。這兩種模式雖然在認(rèn)定內(nèi)幕信息路徑和步驟上不同，但最終結(jié)果基本相同，主要是將純屬謠言、傳聞、臆測的信息以及缺乏必要信息要素以至于無法推導(dǎo)出對(duì)證券價(jià)格或投資決策影響的結(jié)論信息排除在內(nèi)幕信息之外[8]。但是單獨(dú)考量模式大大增加了認(rèn)定難度，以至于調(diào)查認(rèn)定成本顯著提高，效率下降。

我國學(xué)者對(duì)內(nèi)幕信息核心特征意見不一，其中對(duì)“非公開性(或稱秘密性)”和“重要性(或價(jià)格敏感性)”認(rèn)識(shí)較為統(tǒng)一，但對(duì)“相關(guān)性”“準(zhǔn)確性”則存在較大爭議*此方面的論述，參見胡光志：《論證券內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2001年第4期，第41—50頁；馬長生，張惠芳：《論內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪》，載趙秉志主編：《新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用》，中國檢察出版社2001年版，第825—826頁；張小寧：《論內(nèi)幕交易罪中“內(nèi)幕信息”的界定》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期，第77—81頁。。筆者認(rèn)為，“真實(shí)性”“相關(guān)性”“準(zhǔn)確性”等要素并非是判定內(nèi)幕信息的獨(dú)立要素，可以納入“重要性”要素中統(tǒng)一考量，且我國刑法和行政法律法規(guī)有關(guān)內(nèi)幕信息的規(guī)定，內(nèi)幕信息的特征是“未公開性”和“重要性”。因此，行政和司法實(shí)踐中對(duì)內(nèi)幕信息的“真實(shí)性”“確定性”“準(zhǔn)確性”方面無須過度糾結(jié)*現(xiàn)以“真實(shí)性”為例說明其在內(nèi)幕信息中的非獨(dú)立性。在司法實(shí)踐中，對(duì)內(nèi)幕信息所謂“真實(shí)”的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持二元標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于最終公開的內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)以相對(duì)真實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，即相對(duì)于國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊、媒體首次公開的信息是真實(shí)的即可，而信息與指定報(bào)刊、媒體公開的信息是否準(zhǔn)確或者是否失實(shí)在所不問。對(duì)于因談判失敗或者公司高管人員故意違規(guī)不予披露等因素而未公開的內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)以客觀真實(shí)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即信息內(nèi)容是否真正發(fā)生。申言之，“真實(shí)性”不是認(rèn)定內(nèi)幕信息的獨(dú)立要素，只要信息向社會(huì)公開可能對(duì)證券、期貨交易價(jià)格或者交易量產(chǎn)生重大影響，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息，也就是說，真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際隱含在“重要性”之中。，但是須注意從信息的來源、根據(jù)、信息內(nèi)容等方面將內(nèi)幕信息與道聽途說的謠傳、小道消息等區(qū)分開。

(2)內(nèi)幕信息變化對(duì)客體要素認(rèn)定的影響。內(nèi)幕信息不是單一的靜態(tài)內(nèi)容，會(huì)經(jīng)歷信息萌芽、發(fā)展、形成、公開等階段，其發(fā)展變化是普遍存在的。如果內(nèi)幕信息本身發(fā)生了細(xì)節(jié)變化但不影響其“重要性”和“非公開性”要素，且行為人具有內(nèi)幕交易的主觀故意，實(shí)施了相關(guān)證券交易行為，在此情況下，內(nèi)幕信息變化不影響內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定。如肖時(shí)慶內(nèi)幕交易案件中，行為人通過職務(wù)行為獲悉光大證券股份有限公司擬借殼中石化下屬上市公司北京化二股份有限公司上市的信息，指使他人購買讓殼公司北京化二的股票，該信息與客觀事實(shí)相符，具有未公開性和重要性，即使之后借殼公司改變，國元證券最終借殼北京化二公司，但肖時(shí)慶獲取了重大信息并從事讓殼公司股票交易，完全滿足內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件，其內(nèi)幕交易行為仍然成立*相關(guān)判例參見指導(dǎo)案例第756號(hào)：肖時(shí)慶受賄、內(nèi)幕交易案，《刑事審判參考》第85期，法律出版社2012年版，第3—5頁。。

(3)內(nèi)幕信息失真對(duì)行為人責(zé)任認(rèn)定的影響。信息傳遞過程中，信息因多次傳遞而發(fā)生走樣甚至失真的情況，行為人也可能對(duì)內(nèi)幕信息客體要素存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在行政和司法實(shí)踐中，應(yīng)結(jié)合傳遞雙方的主觀狀態(tài)，具體分析信息客體要素對(duì)行為人法律責(zé)任的影響。

第一種情況，行為人將內(nèi)幕信息誤認(rèn)為一般信息進(jìn)行交易和傳播。這又可以分成兩種情形，一是行為人從頭至尾不知曉所接受的是內(nèi)幕信息，也不具有利用其信息優(yōu)勢從事證券交易的主觀故意，并有相關(guān)證據(jù)予以證明，此情形行為人不構(gòu)成內(nèi)幕交易。二是行為人對(duì)內(nèi)幕信息性質(zhì)有認(rèn)知，后由于股價(jià)異動(dòng)，上市公司發(fā)布澄清公告表示沒有重組行為，行為人“信以為真”地認(rèn)為自己所接受的并非內(nèi)幕信息。這種情況下，如果信息接受者根據(jù)信息來源、傳播方式、保密程度等有理由充分相信所接受的是內(nèi)幕信息，據(jù)此進(jìn)行交易，其主客觀均符合犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易行為。信息變動(dòng)或者行為人對(duì)信息的懷疑、動(dòng)搖、確信，并不對(duì)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。事實(shí)上，行為人聲稱對(duì)上市公司公告“信以為真”往往是為自己開罪的托詞，可綜合其交易行為明顯異常等方面認(rèn)定其主觀故意。

第二種情況，行為人將不是內(nèi)幕信息的信息進(jìn)行交易和傳播，極端的情況就是道聽途說或者小道消息，由于構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪的行為人行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，而且交易和泄露行為應(yīng)與內(nèi)幕信息具有關(guān)聯(lián)性，傳播小道消息或據(jù)此交易的行為不僅不可能與內(nèi)幕信息具有關(guān)聯(lián)性，而且一般不會(huì)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度[9]，因此上述行為一般不予認(rèn)定。

4.內(nèi)幕交易客觀行為的區(qū)分。多層次傳遞型證券交易案件中，客觀行為認(rèn)定主要存在不同類型內(nèi)幕知情人的行為模式規(guī)制是否相同，以及內(nèi)幕交易行為的成立是否須以相關(guān)證券交易的實(shí)際發(fā)生為要素等疑難問題。

(1)不同類型“知情人”行為模式是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分。非內(nèi)幕人員在獲取內(nèi)幕信息后建議他人買賣或再泄密行為是否構(gòu)成犯罪，在理論界尚有爭議，如學(xué)者認(rèn)為非內(nèi)幕人員*“內(nèi)幕人”的范圍可參見《證券法》第七十四條的規(guī)定。在獲取內(nèi)幕信息后的“建議”行為不能構(gòu)成犯罪，但其再泄密行為可能構(gòu)成犯罪*如劉憲權(quán)教授認(rèn)為，《刑法》第一百八十條并沒有規(guī)定“建議”行為可以構(gòu)成犯罪，因此，根據(jù)罪刑法定原則，在我國現(xiàn)時(shí)連內(nèi)幕人員的“建議”行為都不可能構(gòu)成犯罪的情況下，非內(nèi)幕人員在獲取內(nèi)幕信息后的“建議”行為當(dāng)然也就不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第338頁。。筆者認(rèn)為，“知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息的知情人”自己交易證券或傳遞信息行為都應(yīng)納入內(nèi)幕交易法律規(guī)制范圍。

首先，從立法理念上看，所有“知情人”都應(yīng)戒絕利用內(nèi)幕信息優(yōu)勢非法牟利的行為，而不論其信息來源于其身份職務(wù)便利、委托事務(wù)或者內(nèi)部人泄露。美國對(duì)內(nèi)幕交易行為的已有判例中強(qiáng)調(diào)，1934年《證券交易法》第10(b)條和SEC的10b-5規(guī)則設(shè)立的根本目的在于防止公司內(nèi)部人以及被泄密者獲取相對(duì)于不知情外部人的不公平的優(yōu)勢*Radiation Dynamics,Inc.v.Goldmuntz,464 F.2d 876,890(2 Cir.1972).。1974年Shapiro v.Merrill Lynch 案的判決對(duì)泄密者(Tipper)和受密者(Tippee)均作出了違反“披露或戒絕交易”的判決，甚至將此義務(wù)的適用從SEC禁令訴訟向私人訴訟適用范圍拓展。

其次，從法律條文上看，根據(jù)《刑法》和《內(nèi)幕交易司法解釋》，無論是“知情人員”或是“非法獲取內(nèi)幕信息人員”，其買賣證券，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人交易這三種行為模式，情節(jié)嚴(yán)重的都應(yīng)入罪，也就是說“非法獲取內(nèi)幕信息人員”建議他人交易或者再泄密行為入罪均無法律障礙*內(nèi)幕交易主體識(shí)別問題前文已作討論，司法實(shí)踐中，對(duì)從“非法獲取內(nèi)幕信息的人”處接受信息并交易的人定罪處罰符合刑法和司法解釋的原意。。

上述觀點(diǎn)已有相關(guān)司法判例支持，如2014年深圳市中級(jí)人民法院判決的一起內(nèi)幕交易案件中*本案主要案情：2011年10月，時(shí)任深圳市委宣傳部副巡視員一職的倪鶴琴，在工作中獲悉深圳廣電集團(tuán)網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)整合的有關(guān)內(nèi)幕信息。倪鶴琴將此內(nèi)幕信息泄露給其司機(jī)曾云發(fā)和親戚胡寧和，導(dǎo)致兩人交易涉案天威視訊股票；同時(shí)，2012年1月倪鶴琴使用自己的證券賬戶購買天威視訊股票，并提供資金給曾云發(fā)指令其買入天威視訊股票。此外，被告人魏薇從曾云發(fā)處獲取該內(nèi)幕信息后亦交易天威視訊股票。參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2014)深中法刑二初字第4號(hào)刑事判決；廣東省高級(jí)人民法院刑事裁定書(2015)粵高法刑二終字第151號(hào)。，非內(nèi)幕人員曾云發(fā)從內(nèi)幕人倪鶴琴處非法獲取內(nèi)幕信息，并將其泄露給與其有經(jīng)濟(jì)往來的同事魏薇，判決對(duì)曾云發(fā)的內(nèi)幕交易行為和泄露內(nèi)幕交易行為均予以刑法評(píng)價(jià)，對(duì)信息接受者魏薇也以內(nèi)幕交易罪判處刑罰。

不僅我國的立法對(duì)不同主體內(nèi)幕交易行為模式作統(tǒng)一規(guī)制，域外不少資本市場亦采用相似的立法模式。如前述歐盟2003年《禁止內(nèi)幕交易和市場操縱指令》就針對(duì)1989年《禁止內(nèi)幕交易指令》對(duì)首要內(nèi)部人和次級(jí)內(nèi)部人區(qū)別對(duì)待而產(chǎn)生的法律漏洞進(jìn)行立法完善，明確規(guī)定任何人自己交易、泄露信息或建議行為均構(gòu)成內(nèi)幕交易，上述法律進(jìn)化再次證明主體身份的不同不會(huì)導(dǎo)致明顯的客觀行為差異，對(duì)不同信息來源主體的行為作否定性評(píng)價(jià)應(yīng)該一視同仁。

(2)內(nèi)幕交易犯罪是否須以相關(guān)證券交易的實(shí)際發(fā)生為要素。這一問題在不同國家有不同的答案，美國的內(nèi)幕交易規(guī)制植根于證券欺詐，而證券欺詐的成立必須“與證券買賣有關(guān)”，換言之，僅有傳遞內(nèi)幕信息，而未有人利用此信息進(jìn)行證券交易，內(nèi)幕交易行為不成立。而英國2000年《金融服務(wù)與市場法》則規(guī)定，行為人根據(jù)內(nèi)幕信息作出交易計(jì)劃、泄露內(nèi)幕信息、建議或引誘他人買賣相關(guān)證券等行為亦認(rèn)定為內(nèi)幕交易，而不以實(shí)際發(fā)生相關(guān)證券買賣的結(jié)果為前提[10]。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)范，對(duì)內(nèi)幕信息知情人(或稱信息源)認(rèn)定其泄露信息和建議交易行為，追責(zé)其刑事責(zé)任，還是要以導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易，并且情節(jié)嚴(yán)重為結(jié)果要件的。前述英國對(duì)信息接受人未交易的信息源亦予以處罰，主要是考量其對(duì)證券市場公平的實(shí)質(zhì)性威脅，依托于市場公平的規(guī)制理念。筆者不建議我國在現(xiàn)階段就效仿英國的做法，一方面市場和社會(huì)公眾較難接受，另一方面沒有證券交易行為則意味著異常交易的線索發(fā)現(xiàn)、證據(jù)固定和行為認(rèn)定都很難開展，在司法實(shí)務(wù)中可操作性較差。

三、多層次傳遞型內(nèi)幕交易罪量要素之酌

所謂罪量要素，是在具備犯罪構(gòu)成本體要件的前提下,表明行為對(duì)法益侵害程度的數(shù)量要件[11]。數(shù)額是我國刑法規(guī)定的最為常見的罪量，在內(nèi)幕交易犯罪中，行為人交易成交額、獲利或避損數(shù)額，是認(rèn)定情節(jié)是否達(dá)到嚴(yán)重、特別嚴(yán)重的重要標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額的準(zhǔn)確計(jì)算直接關(guān)系到對(duì)行為人定罪量刑的準(zhǔn)確與否。而在傳遞型內(nèi)幕交易案件中，具有信息優(yōu)勢的內(nèi)部人為規(guī)避日常監(jiān)管和法律規(guī)制，往往在獲得未公開的、具有重要性信息后自己不從事相關(guān)證券交易，而是將信息傳遞給他人，其違法所得計(jì)算存在難點(diǎn)。

1.內(nèi)幕信息泄露人共謀交易或參與分紅情形的罪量認(rèn)定。司法案例中，不少掌握內(nèi)幕信息的知情人傳遞信息后，由他人交易并從中非法獲利，當(dāng)內(nèi)幕信息連續(xù)傳遞有多層次環(huán)節(jié)時(shí)，初始信息傳遞者可能對(duì)信息接受者的再傳遞行為缺乏掌控力，對(duì)后手信息接受者的交易行為和違法所得甚至一無所知。在此情況下，學(xué)術(shù)界對(duì)初始信息傳遞者違法所得的計(jì)算范圍存在意見分歧，有觀點(diǎn)認(rèn)為初始信息傳遞者對(duì)直接信息接受者的二手、三手傳遞(交易)行為持直接或放任態(tài)度，應(yīng)以所有信息接受者的違法所得計(jì)算初始信息傳遞者的犯罪數(shù)額，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該堅(jiān)守內(nèi)幕交易犯罪直接故意的主觀要件，對(duì)初始信息傳遞者違法所得作限縮解釋。如在王某內(nèi)幕交易案*本案主要案情：2012年12月26日，西安Y股份有限公司(下稱Y公司)啟動(dòng)收購美國A合伙企業(yè)計(jì)劃，并于2013年1月初由公司組織人員赴美商討收購事項(xiàng)。被告人王某作為Y公司的高級(jí)管理人員受邀一同參與洽談收購，并因此獲知上述內(nèi)幕信息。嗣后，王某將該信息分別泄露給劉某某、屠某。王某伙同劉某某并由劉于2013年1月7日至31日間連續(xù)買入Y公司股票47萬余股，成交額人民幣767萬余元，購買股票資金中，有170萬元直接源于王某父親的銀行賬戶。屠某則明示其親屬莊某、下屬徐某購買Y公司股票，莊、徐兩人于2013年1月22日至28日間連續(xù)買入Y公司股票共計(jì)39萬余股，成交額643萬余元。2013年2月4日，Y公司發(fā)布臨時(shí)停牌公告；2月18日，發(fā)布《關(guān)于重大資產(chǎn)重組停牌公告》，并于次日開始繼續(xù)停牌；6月3日Y公司發(fā)布公告復(fù)牌。之后，劉某某陸續(xù)將上述購買的股票賣出，獲利310萬余元。參見上海市第一中級(jí)人民法院刑事判決書(2014)滬一中刑初字第167號(hào)。中，被告人王某將內(nèi)幕信息傳遞給屠某，屠某又傳遞給莊某、徐某，莊某、徐某的交易數(shù)額或者違法所得是否要計(jì)算在王某的犯罪數(shù)額中，下面予以分析。

通說認(rèn)為，內(nèi)幕交易犯罪只能由故意構(gòu)成，其主觀要件是認(rèn)定刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，對(duì)內(nèi)幕知情人王某違法所得數(shù)額認(rèn)定，要基于對(duì)其主觀故意的審查。對(duì)于內(nèi)幕信息經(jīng)多手傳遞的案件，如果泄露內(nèi)幕信息人員對(duì)于二傳、三傳乃至之后的人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的行為沒有主觀故意，甚至根本無所知亦無從制止*關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕交易罪主觀方面的認(rèn)定，學(xué)者存在不同觀點(diǎn)，行政處罰中也出現(xiàn)過以“重大過失”追究行政責(zé)任的案例，例如《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書2012年第24號(hào)》(肖家守、朱莉麗、周曉丹、肖傳健案)。但是本文認(rèn)為，我國《刑法》明確規(guī)定，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，而《刑法》第一百八十條并未規(guī)定過失可以構(gòu)成本罪，因此內(nèi)幕交易罪的主觀要件只是故意，不包括過失。參見馬克昌主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第295、296頁；胡啟忠等：《金融犯罪論》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2001年版，第272頁；劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)新論》，上海人民出版社2014年版，第347—350頁。，則其不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。本案證據(jù)顯示，王某對(duì)屠某將相關(guān)信息泄露給莊某、徐某以及莊、徐二人利用內(nèi)幕信息從事股票交易之事并不知情，也沒有收益，因此對(duì)屠某的再傳遞行為，法院不應(yīng)追究被告人王某的刑事責(zé)任，莊某和徐某的犯罪數(shù)額也不應(yīng)計(jì)入王某的犯罪數(shù)額。

2.內(nèi)幕信息泄露人未交易未分紅情形的罪量認(rèn)定及罪刑平衡問題*此處所指未分紅的泄露內(nèi)幕人員，是指僅將內(nèi)幕信息泄露給他人，自身未從事證券交易(Non-trading Tipper)，也未從信息接受者處獲得利益的人員。。在2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》出臺(tái)之前，證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)幕信息傳遞人或交易推薦人處罰標(biāo)準(zhǔn)不一。針對(duì)內(nèi)幕信息知情人只是進(jìn)行信息傳遞、自身未從事內(nèi)幕交易的情況，證監(jiān)會(huì)或?qū)⑵渑c內(nèi)幕交易人合并進(jìn)行處罰*如中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書2010年第18號(hào)。，或在處罰內(nèi)幕交易人的同時(shí)，也單獨(dú)處罰信息傳遞人或者交易推薦人*如中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書2010年第32號(hào)；2010年第40號(hào)等。，或者只處罰內(nèi)幕交易人而未追究信息傳遞人或交易推薦人的責(zé)任*如中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書2011年第41號(hào)；2011年第57號(hào)等。。

2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》對(duì)此問題進(jìn)行明確，規(guī)定自己未進(jìn)行證券交易、也未從交易者處獲得分紅的信息傳遞者的違法所得認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以“泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易”數(shù)量計(jì)算。

上述標(biāo)準(zhǔn)雖然明確，但尚有討論空間，實(shí)踐中嚴(yán)格適用此司法解釋的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能出現(xiàn)罪刑失衡問題，如陳某某、劉某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案*本案簡要案情：2013年8月起，T上市公司與C公司開始商談租賃廠房、設(shè)備并以租金抵償應(yīng)收賬款的意向等。同年11月1日，T公司與C公司正式簽訂合作協(xié)議。2013年11月4日，T公司申請(qǐng)停牌，公告上述合作事項(xiàng)及2013年業(yè)績預(yù)測情況等，并于5日復(fù)牌。被告人陳某某為該內(nèi)幕信息法定知情人，在敏感期內(nèi)多次將內(nèi)幕信息泄露給被告人劉某。劉某非法獲取上述內(nèi)幕信息后，利用其實(shí)際控制的“譚某成”“譚某華”等人證券賬戶，于2013年9月11日至11月1日間，共買入T公司股票319萬余股，并于內(nèi)幕信息公告前后拋售該股票從中獲利，交易金額2336萬余元，非法獲利139萬余元。參見上海市高級(jí)人民法院刑事裁定書(2015)滬高刑終字第140號(hào)。中，陳某某向劉某泄露該內(nèi)幕信息，本人未交易也無違法所得，也未因泄露信息獲得利益，但因其無自首坦白等法定情節(jié)，以泄露內(nèi)幕信息罪被判處有期徒刑5年6個(gè)月，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金150萬元。而進(jìn)行內(nèi)幕交易的劉某因具有坦白、退賠等情節(jié)，以內(nèi)幕交易罪被判處有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金人民幣140萬元，追繳違法所得人民幣1398734.12元。

此案所反映的信息泄露者和交易者罪刑平衡問題值得思考：未分紅的信息泄露人員對(duì)法益的侵害自不待言，從概括故意的角度也可論述其對(duì)實(shí)際交易者情節(jié)應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。但內(nèi)幕交易行為之所以被禁止，主要是行為人利用未公開、具有重要性的信息進(jìn)行交易謀取不正當(dāng)利益，即內(nèi)幕交易犯罪是基于信息優(yōu)勢的欺詐行為，信息泄露者在內(nèi)幕交易犯罪中的地位作用主要是為證券交易者提供內(nèi)幕信息條件，使其相較于一般社會(huì)公眾具有不公平的信息優(yōu)勢，可以借助刑法理論中的幫助犯和實(shí)行犯界定信息泄露者和實(shí)際交易者的地位和作用，將單純泄露和建議行為與為謀取私利的泄露和建議行為予以區(qū)分，在定罪量刑時(shí)予以考慮。

上述觀點(diǎn)亦能得到域外司法經(jīng)驗(yàn)的支持，前述美國2014年Newman案件的司法判決再次強(qiáng)調(diào)了在傳遞型證券內(nèi)幕交易認(rèn)定中，需要證明信息源為獲取“利益(Benefits)”而泄露信息，而“利益”作為證明信息傳遞鏈上行為人的主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)和信義義務(wù)來源要素，也昭示了為謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行內(nèi)幕信息傳遞行為具有更高的危害性和可罰性。因此，筆者建議借鑒他國立法技術(shù)予以完善對(duì)未分紅的信息泄露人員違法所得的認(rèn)定，力求量刑和處罰的精細(xì)化*根據(jù)日本《金融商品交易法》第175條之2的第1、2、3款規(guī)定，對(duì)進(jìn)行不正當(dāng)信息傳遞或交易推薦的行為人應(yīng)處以課征金(即行政罰款)，其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)如下：如果行為人屬于證券中介機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，其向客戶進(jìn)行不正當(dāng)?shù)男畔鬟f或交易，可處以從該客戶所獲中介關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)對(duì)價(jià)額(如手續(xù)費(fèi)、中介報(bào)酬等，以月為單位)3倍的課征金；如果上述機(jī)構(gòu)還從事證券承銷業(yè)務(wù)，對(duì)其處以的課征金在上述關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)對(duì)價(jià)額3倍的基礎(chǔ)上，加上證券承銷業(yè)務(wù)對(duì)價(jià)的1/2；對(duì)于其他行為人的信息傳遞或交易推薦，可處以內(nèi)幕交易人的違法所得數(shù)額1/2的課征金。參見段磊：《內(nèi)幕信息傳遞和交易推薦的構(gòu)成——2013年日本<金融商品交易法>修改及對(duì)中國法的借鑒意義》，《證券法苑》第九卷(2013)，第1051頁。。

四、多層次傳遞型內(nèi)幕交易法律推定之議

實(shí)踐中，我國對(duì)內(nèi)幕交易的行政處罰特別是刑事追責(zé)一般要求還原完整的證據(jù)鏈，而對(duì)行為人“利用”內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的主觀狀態(tài)認(rèn)定是定罪量刑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。與犯罪的客觀要素或責(zé)任要素相比,主觀要素證明難度更大，這在多層次傳遞型內(nèi)幕交易犯罪案件中表現(xiàn)得尤為突出。針對(duì)上述難題，須對(duì)刑事推定的適用予以充分關(guān)注和討論。

1.司法解釋的法律推定。所謂刑事推定，是指在刑事訴訟過程中，司法人員根據(jù)事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，以某一已經(jīng)查明的事實(shí)推斷另一難以證明的事實(shí)存在，其中，已經(jīng)證明的事實(shí)為“基礎(chǔ)事實(shí)”，由“基礎(chǔ)事實(shí)”推斷出的事實(shí)為“推斷事實(shí)”[12]。根據(jù)性質(zhì)區(qū)分，推定根據(jù)可以分成法律上的推定(簡稱法律推定)和事實(shí)上的推定(簡稱為事實(shí)推定)*推定可以分成法律上的推定(簡稱法律推定)和事實(shí)上的推定(簡稱為事實(shí)推定)。所謂法律推定，是指立法者按照特定的立法意圖在成文法條文中所設(shè)定的推定規(guī)范，規(guī)定以某一事實(shí)的存在為基礎(chǔ)，據(jù)以認(rèn)定另一事實(shí)或權(quán)利的存在。所謂事實(shí)推定，又稱司法上的推定或訴訟上的推定，是指司法者在具體的訴訟過程中在自由心證范圍內(nèi)根據(jù)有關(guān)證據(jù)和經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)有關(guān)證明對(duì)象所作出的一種推論，約束力來源于人們的思維邏輯與經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，其實(shí)質(zhì)是事實(shí)推論。參見[美]喬恩·R·華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第315頁；王雄飛：《論事實(shí)推定和法律推定》，《河北法學(xué)》2008年第6期，第183-185頁。。

2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》針對(duì)“利用”要件的證明難題予以回應(yīng)，該解釋第二條第二、第三款的規(guī)定明確了對(duì)“非法獲取證券、期貨內(nèi)幕信息的人員”，以“接觸(內(nèi)幕信息知情人)+(敏感期的異常) 交易→ (推定)利用內(nèi)幕信息交易”的推定式認(rèn)知*《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2012]6號(hào))第二條規(guī)定：具有下列行為的人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員”：(一)……；(二)內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的；(三)在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。。首先，司法解釋對(duì)推定的確定，使上述推定規(guī)則區(qū)別于一般對(duì)證據(jù)材料的證據(jù)力的司法經(jīng)驗(yàn)的單純表達(dá)，而具有了法律約束力，即利用內(nèi)幕信息交易行為的法律推定規(guī)則。其次，上述條文預(yù)設(shè)了犯罪嫌疑人以正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源抗辯的權(quán)利，當(dāng)法律推定將證明責(zé)任由控方轉(zhuǎn)移至辯方時(shí)，涉嫌內(nèi)幕交易的當(dāng)事人有權(quán)利亦有責(zé)任舉證自己有豁免“內(nèi)幕交易”的情形和理據(jù)。

2.法律推定規(guī)則的案例詮釋。司法解釋對(duì)“利用”內(nèi)幕信息交易的推定規(guī)則予以明確，但在涉嫌內(nèi)幕信息傳遞雙方“零口供”的情況下，根據(jù)推定規(guī)則由“基礎(chǔ)事實(shí)”推演出“推定事實(shí)”，從而準(zhǔn)確地對(duì)行為人定罪處罰仍須仔細(xì)探討，下面以案例分析之。

2014年3月11日，S通信科技股份有限公司(以下簡稱S公司)與Z信息科技有限公司(以下簡稱Z公司)達(dá)成并購重組意向。被告人汪某某作為Z公司的高級(jí)管理人員，于同年4月底在工作中獲悉上述內(nèi)幕信息。5月2日，汪某某將上述信息泄露給被告人彭某(汪某某的姐夫)，次日，汪某某將上述信息泄露給被告人項(xiàng)某某(汪某某的岳母)。彭某于5月29日買入S公司股票共計(jì)20萬余股，成交金額共計(jì)361萬余元。項(xiàng)某某于5月20日至5月29日間，連續(xù)買入S公司股票7萬余股，并賣出1.7萬股。同年5月30日，S公司停牌并于次日發(fā)布重大資產(chǎn)重組停牌公告。7月29日，S公司發(fā)布公告收購Z公司100%股權(quán)，并于7月30日復(fù)牌。嗣后，彭某、項(xiàng)某某將所持股票陸續(xù)賣出，彭某獲利27萬余元，項(xiàng)某某獲利24萬余元*上海市第一中級(jí)人民法院刑事判決書(2016)滬01刑初80號(hào)。。

汪某某作為Z公司的高級(jí)管理人員，雖未直接參與相關(guān)并購重組工作，但于2014年4月底在工作中知曉了S公司可能將收購Z公司等內(nèi)幕信息，為內(nèi)幕信息知情人。汪某某的信息傳遞鏈條有二：一是經(jīng)由汪某某向彭某傳遞，二是經(jīng)由汪某某向項(xiàng)某某傳遞，第二條傳遞鏈條由于信息接受方項(xiàng)某某的供述及客觀證據(jù)得以證明，而第一條傳遞鏈條存在證明難點(diǎn)：信息知情人汪某某供述，自己曾和被告人彭某閑聊過通訊行業(yè)一些上市公司的情況，其中包括S公司，在2014年4月28日，他曾撥打過彭某家里電話，但因當(dāng)時(shí)處于醉酒狀態(tài)而記不清通話內(nèi)容；而信息接受方彭某則辯稱自己未從汪某某處獲取內(nèi)幕信息，其購買S股票完全依靠個(gè)人分析判斷，汪某某雖然于2014年5月28日撥打他家中電話，但是未提及S股票的內(nèi)幕消息，認(rèn)為其不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

汪某某和彭某均否認(rèn)傳遞信息，接近于涉嫌內(nèi)幕信息傳遞雙方“零口供”的情況，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定中，采用了“接觸(內(nèi)幕信息知情人)+(敏感期的異常) 交易→ (推定)利用內(nèi)幕信息交易”的推定思路，主要分成兩個(gè)步驟：

第一步(證明基礎(chǔ)事實(shí)1)，被告人汪某某、彭某的供述以及彭某妻子的證言和相關(guān)通話記錄證明了彭某與汪某某的親屬關(guān)系，以及彭某在購買S公司股票之前至少有兩次聯(lián)系，即“接觸”的證據(jù)，因此彭某具有從汪某某處獲得內(nèi)幕信息的可能。

第二步(證明基礎(chǔ)事實(shí)2)：證實(shí)彭某在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事了具有“明顯異?！碧卣鞯慕灰仔袨椋菏紫?，從時(shí)間吻合程度方面考察，根據(jù)《內(nèi)幕交易司法解釋》第三條第一至第四項(xiàng)，需要比對(duì)行為人開戶、銷戶、激活資金賬戶或者指定交易(托管)、撤銷指定交易(轉(zhuǎn)托管)時(shí)間，資金變化時(shí)間，以及相關(guān)證券、期貨合約買入或者賣出時(shí)間。案件中，汪某某于5月28日晚向彭某家里致電，第二天一早證券開市后彭某便進(jìn)行相關(guān)涉案股票交易，5月30日，S公司停牌并于次日發(fā)布重大資產(chǎn)重組停牌公告，彭某證券交易時(shí)間與S公司停牌及發(fā)布公告時(shí)間呈現(xiàn)出難以解釋的精準(zhǔn)，其行為指向“異常交易”。其次，從交易背離程度考察，可關(guān)注行為人賬戶中對(duì)涉案證券的集中交易，包括資金異常調(diào)度、交易風(fēng)格異常、背離市場基本面的投資等表現(xiàn)。彭某在5月28日晚接到汪某某電話后的次日，待上述證券開市后便不顧妻子的質(zhì)疑，執(zhí)意要求妻子將兩人賬戶存在部分虧損的股票全部賣出，并全倉買入S股票，成交額達(dá)到360萬余元，操作手法明顯違背其以往的交易習(xí)慣和策略，亦具有明顯的“異常交易”特征。

此外，彭某在購買S公司股票之后便在其交流股票信息的微信群內(nèi)發(fā)送“推薦一個(gè)股票，S公司，有封盤的可能，建議滿盤殺入”的信息。反映了彭某事先知曉S公司股票可能停牌，交易決策并非出于其個(gè)人的分析判斷。

圖3 內(nèi)幕交易司法解釋的法律推定規(guī)則

3.法律推定的適用限度。推定是法律領(lǐng)域處理認(rèn)知局限的特殊方法[13]，是基于某些舉證困難甚至舉證不能的特殊情況而設(shè)置的減輕負(fù)證明責(zé)任方證明負(fù)擔(dān)，其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)不是邏輯理性而是價(jià)值理性[14]。實(shí)踐中，適用推定往往涉及訴訟中對(duì)控方而言證明難度較大卻又對(duì)定罪量刑起關(guān)鍵作用的事實(shí)，對(duì)被追訴人的程序和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因此司法者應(yīng)保持推定邏輯與司法理性之間的平衡。

首先，刑事訴訟中,設(shè)置推定的主要目的是緩解司法證明的困難,體現(xiàn)國家的刑事政策,減輕控方的訴訟負(fù)擔(dān)。因此推定的范圍應(yīng)予嚴(yán)格限制，主要限于司法證明困難而又是國家刑事政策重點(diǎn)針對(duì)的特定犯罪，換言之，刑事推定應(yīng)為末位規(guī)則而非首選規(guī)則。

其次，一個(gè)完整的刑事推定是根據(jù)推定規(guī)則(法律明確規(guī)定或者司法經(jīng)驗(yàn)法則)，由基礎(chǔ)事實(shí)推演出推定事實(shí)。在此過程中，基礎(chǔ)事實(shí)是推定的出發(fā)點(diǎn)也是推定的基石，必須是達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的已證事實(shí)，這是適用推定的前提保證。換言之，基礎(chǔ)事實(shí)只能證明，不可以推定。在運(yùn)用法律推定認(rèn)定內(nèi)幕交易信息傳遞、利用的過程中，行為人接觸、內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)異常交易等基礎(chǔ)事實(shí)必須已通過嚴(yán)格的司法證明，達(dá)到高度蓋然性或者排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

再次，推定在實(shí)質(zhì)上會(huì)導(dǎo)致證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而刑事訴訟所涉及的公民生命權(quán)和人身自由權(quán)等重大法益不能因推定規(guī)則而被不當(dāng)剝奪，因此必須賦予因適用推定而處于不利地位的一方以反駁機(jī)會(huì)。當(dāng)司法者要推定行為人的內(nèi)幕交易行為并追究其刑事責(zé)任時(shí)，必須重視行為人的辯解理由，考量其辯解理由是否正當(dāng)合理，能否阻卻推定的成立。此外，鑒于刑事推定規(guī)則的設(shè)立更多地體現(xiàn)著犯罪控制的要求，所以應(yīng)適當(dāng)考慮降低犯罪嫌疑人反駁推定的證明標(biāo)準(zhǔn)，以求刑事訴訟在犯罪控制與人權(quán)保障之間保持平衡[15]。

五、多層次傳遞型內(nèi)幕交易犯罪立法完善之論

1.內(nèi)幕交易主體認(rèn)定從“內(nèi)幕人”向“知情人”定義方式轉(zhuǎn)化。前文已對(duì)我國現(xiàn)有法律條文中將內(nèi)幕交易主體劃分為“內(nèi)幕信息知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息人員”的弊端進(jìn)行了分析，筆者建議借鑒國外立法技術(shù)，將內(nèi)幕交易主體統(tǒng)一為“內(nèi)幕信息知情人”，將《證券法》第七十三條“內(nèi)幕信息知情人”界定為“內(nèi)幕人”；淡化“非法獲取”的概念，將《證券法》第七十六條“非法獲取內(nèi)幕信息的人”擴(kuò)大為“以其他手段獲取內(nèi)幕信息的人”或“從內(nèi)幕人處獲取內(nèi)幕信息的人”。

需要指出的是，對(duì)內(nèi)幕交易主體統(tǒng)一為“知情人”并不意味著完全忽略內(nèi)幕交易主體身份特征的關(guān)注，相反，法律規(guī)則、案件調(diào)查乃至司法適用中都應(yīng)遵循適當(dāng)“主體類型化”的思路。如內(nèi)幕交易法律規(guī)則應(yīng)首先關(guān)注傳統(tǒng)的“內(nèi)部人”(或稱直接知情人)，設(shè)置交易行為禁止條款以事先防范不法行為，或者遵循其身份挖掘案件線索，在法律適用中，應(yīng)關(guān)注身份特征對(duì)內(nèi)幕信息敏感期、“知悉”主觀要件證明思路等方面的影響*如2012年《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條第二款和第三款針對(duì)不同類型的內(nèi)幕信息知情人，對(duì)內(nèi)幕信息敏感期的區(qū)分認(rèn)定就是非常好的制度探索。。

2.主觀方面明確“利用”要件并完善刑事推定規(guī)制。鑒于我國證券期貨市場發(fā)展現(xiàn)狀、行政執(zhí)法和司法水平等，不建議一蹴而就，全盤接受域外某些國家立法廢除主觀要件的做法，而從內(nèi)幕交易的違法犯罪本質(zhì)出發(fā)，堅(jiān)持主觀方面應(yīng)包涵“利用”要件，并在實(shí)踐中細(xì)化完善推定規(guī)則。此外，《內(nèi)幕交易司法解釋》已明確規(guī)定了法律推定規(guī)則，對(duì)內(nèi)幕交易敏感期內(nèi)的異常交易成為內(nèi)幕交易行為認(rèn)定的基礎(chǔ)事實(shí)，而司法解釋中對(duì)“明顯異常交易行為”只作出了時(shí)間吻合程度、交易背離程度、利益關(guān)聯(lián)程度的方向性指引，建議在深化刑事推定基礎(chǔ)理論研究的基礎(chǔ)上，通過最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布典型案例等形式細(xì)化“異常交易”的認(rèn)定方法。

3.改善未交易未分紅的信息傳遞人員罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。建議行政處罰和刑事追責(zé)時(shí)，根據(jù)傳遞信息人員的主體身份和行為目的適當(dāng)予以區(qū)分：當(dāng)信息傳遞或交易推薦人是證券從業(yè)人員時(shí)，其對(duì)證券市場和投資者信心的危害更甚，應(yīng)加大處罰力度，以信息傳遞或推薦交易可能獲得或增加的最大報(bào)酬作為違法所得，在此基礎(chǔ)上加以沒收和罰款。在普通身份人員進(jìn)行傳遞信息或推薦交易時(shí)，建議以內(nèi)幕交易人違法所得的特定比例(如1/2或者3/4)作為信息傳遞人或推薦人的罪量標(biāo)準(zhǔn)。

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ResearchonMulti-levelTransferTypeofInsiderTradingCrimeintheSecuritiesMarket

ChenChen

(Financial&IPCrimesDepartment,ShanghaiPeople’sProcuratorate,Shanghai200020)

In the multi-level transfer type of insider trading cases,subjects should be identified on the basis of behavior instead of identity.Using material non-public information should be one of the legal constitutive requirements for insider trading,and the substantial influence of the information change and distortions should be distinguished in the transmission.Illegal gain determination rule should be specialized in non-profit tipper,initial tipper in multiple-tier cases.The insider trading behavior of different types of subjects should be unified regulation,with the relevant securities trading as a prerequisite for criminal pursuit.Presumption should be made on the basis of comprehensive judgement,complying with its legal path and strictly observing the applicable limits.

insider trading； multi-level transfer； nature of crime； amount of crime； presumption

2017-05-03

陳晨，女，上海市人民檢察院金融檢察處檢察官，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士。

本文是2014年國家社科基金重大項(xiàng)目“涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為法律規(guī)制研究”的階段性成果(項(xiàng)目編號(hào)：14ZDB147)。

D924.13

A

2095-3275(2017)06-0056-12

責(zé)任編輯：王瑞