摘要：我國(guó)民法體系與德國(guó)民法體系有重大差異，根本原因是立法理念和思路不同。德國(guó)民法體系是以權(quán)利為核心構(gòu)建的，所反映的法律關(guān)系理論屬于“權(quán)利關(guān)系”階段的理論。我國(guó)民法是以法律關(guān)系為核心構(gòu)建的，所反映的法律關(guān)系理論屬于“權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)系”階段的理論。從立法技術(shù)上看，我國(guó)民法體系與德國(guó)民法體系有重大差異的根源在于，民法上責(zé)任的概念和內(nèi)涵及責(zé)任與義務(wù)的關(guān)系有重大差異。由于《德國(guó)民法典》是以權(quán)利為核心構(gòu)建的，請(qǐng)求權(quán)在民法中占有十分重要的地位。我國(guó)民法體系是以法律關(guān)系為核心構(gòu)建的，體現(xiàn)為以權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任為主線，我國(guó)民法上請(qǐng)求權(quán)的功能與德國(guó)民法上請(qǐng)求權(quán)的功能不同。

關(guān)鍵詞：民法總則法律關(guān)系權(quán)利責(zé)任請(qǐng)求權(quán)

中圖分類號(hào)：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）03-0005-15

根據(jù)去年10月通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，立法機(jī)關(guān)主持編纂民法典，中國(guó)法學(xué)會(huì)是編纂民法典的參與單位之一。中國(guó)法學(xué)會(huì)組織起草的《民法總則專家建議稿》（征求意見稿）中沒有義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定，為此，筆者在5月24日提出了《關(guān)于修改民法總則專家建議稿（征求意見稿）的一些意見（三）》[下稱《意見（三）》]，建議增加一章：民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定，刪去專家建議稿中的“民事權(quán)利的行使和保護(hù)”一章，將其有關(guān)內(nèi)容納入本章?！兑庖姡ㄈ犯接薪ㄗh條文和理由書。本文對(duì)《意見（三）》的建議條文作了一些修改，其他內(nèi)容是對(duì)理由書的修改和擴(kuò)充?！睹穹倓t專家建議稿》（征求意見稿）是借鑒《德國(guó)民法典》體系草擬的，因此，需要與《德國(guó)民法典》的有關(guān)規(guī)定和理論比較分析，才能深入闡明筆者的立法建議和理由。

一、德國(guó)民法典體系的分析

（一）德國(guó)民法典的“權(quán)利體系”

《德國(guó)民法典》第1編為總則，分為7章：1人；2物（現(xiàn)行民法典為“物和動(dòng)物”）；3法律行為；4期間、期日；5消滅時(shí)效；6權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助；7擔(dān)保的提供。我國(guó)民國(guó)時(shí)期的民法典（現(xiàn)行我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”）總則的體系與《德國(guó)民法典》總則的體系基本相同。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的幾位著名民法學(xué)家所著民法教科書的目錄中，對(duì)民法總則的內(nèi)容有這樣明確分類：（一）權(quán)利主體：人。（二）權(quán)利客體：物。（三）權(quán)利變動(dòng)：法律行為；期日及期間；消滅時(shí)效；權(quán)利之行使。不難看出，《德國(guó)民法典》總則的主線是權(quán)利。

《德國(guó)民法典》分則與總則是相呼應(yīng)的?！兜聡?guó)民法典》分則分為4編：第2編債務(wù)關(guān)系法；第3編物權(quán)法；第4編親屬法；第5編繼承法。分則中有義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定，分散在相關(guān)條文中。分則實(shí)質(zhì)上也是以權(quán)利為主線的，突出體現(xiàn)在請(qǐng)求權(quán)體系中，總則中有關(guān)于請(qǐng)求權(quán)的一般規(guī)定，分則各編都有請(qǐng)求權(quán)的具體規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，請(qǐng)求權(quán)作為主觀權(quán)利的具體種類滲透到整個(gè)民法典的各編中，在整個(gè)民法中占據(jù)了核心的地位，它覆蓋了整個(gè)民法的體系。

這里需要分析《德國(guó)民法典》第2編的編名“債務(wù)關(guān)系法”?！度毡久穹ǖ洹返?編的編名是“債權(quán)法”，我國(guó)民國(guó)時(shí)期民法典第2編的編名是“債”?！兜聡?guó)民法典》第2編的編名是否說(shuō)明其將義務(wù)放在重要位置？從其全局看，難以得出此結(jié)論。我國(guó)一位民法學(xué)者翻譯的《德國(guó)民法典》第2編的注解說(shuō)：德國(guó)民法典第2編的編名Recht der Schuldverhltnisse 是一個(gè)在一般德語(yǔ)法律文獻(xiàn)里很少使用的名稱，直譯是“債務(wù)關(guān)系法”。由《德國(guó)民法典》第241條第1款第一句可知，在債務(wù)關(guān)系中，最重要的是債權(quán)人向債務(wù)人請(qǐng)求給付的權(quán)利，即債權(quán)；加之狹義的債務(wù)關(guān)系指的就是債權(quán)，因此，債務(wù)關(guān)系法也叫“債權(quán)法?！薄兜聡?guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第81頁(yè)。 《德國(guó)民法典》債務(wù)關(guān)系編的起草人屈貝爾在法典編纂第一委員會(huì)會(huì)議上指出：“在民法典中，以權(quán)利為依據(jù)而要求特定人作為或不作為的權(quán)能，稱之為‘請(qǐng)求權(quán)……但在債法中，則……稱之為‘債權(quán)”。金可可：《溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，載《比較法研究》2005年第3期，第120頁(yè)。 德國(guó)學(xué)者弗朗茨·維亞克爾指出，《德國(guó)民法典》前三編“是主觀權(quán)利的概念性表現(xiàn)形式：請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)與人格性權(quán)利”。[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》（下冊(cè)），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第456頁(yè)。 結(jié)合上述，將《德國(guó)民法典》第2編與法典整體聯(lián)系起來(lái)看，第2編的核心是請(qǐng)求權(quán)，是債權(quán)，而不只是債務(wù)。

《德國(guó)民法典》物權(quán)法編更是強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，無(wú)視義務(wù)的存在。立法者的思路是：在債法中涉及人與人之間的關(guān)系，相反，在物權(quán)法中涉及人與物之間的關(guān)系?！皞鶛?quán)設(shè)定權(quán)利人對(duì)義務(wù)人享有的給付請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)涉及物的本身……物權(quán)的本質(zhì)在于人具有直接之物的力量”。在該力量中成立了“滿足人類所需的物的世界的規(guī)定”。[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第237頁(yè)。 物權(quán)法顯然應(yīng)盡可能地遠(yuǎn)離“人與人之間的法律關(guān)系”而集中于“人對(duì)物的關(guān)系”?！兜蹏?guó)民法典第一草案說(shuō)明書》第3卷，第1、2、27頁(yè)。轉(zhuǎn)引自前引④，第266頁(yè)。 19世紀(jì)末，有對(duì)當(dāng)時(shí)觀點(diǎn)的總結(jié)：債法被視為運(yùn)動(dòng)、易變化、財(cái)產(chǎn)流通、短暫關(guān)系的場(chǎng)所；而物權(quán)卻是平靜、靜態(tài)、財(cái)產(chǎn)秩序長(zhǎng)期性場(chǎng)所。前引④，第237頁(yè)。

從民法理念和民法體系看，《德國(guó)民法典》中的義務(wù)與責(zé)任是權(quán)利的附屬物。據(jù)此，筆者將《德國(guó)民法典》的體系稱為“權(quán)利體系”。

（二）形成《德國(guó)民法典》“權(quán)利體系”的背景

1社會(huì)經(jīng)濟(jì)和思想理論背景

德國(guó)資本主義發(fā)展較晚，直至19世紀(jì)，德國(guó)還在反對(duì)封建采邑制度的枷鎖，即使是自由的城市，也不是工商業(yè)和意志自由的場(chǎng)所，本質(zhì)上是存在機(jī)構(gòu)性行會(huì)的秩序與束縛的場(chǎng)所。從1874年《德國(guó)民法典》開始起草時(shí)，德國(guó)社會(huì)正處在資本主義發(fā)展階段，大規(guī)模的壟斷尚未形成，競(jìng)爭(zhēng)非?；钴S。

但德國(guó)在思想理論方面并不落后，康德和黑格爾的哲學(xué)觀念和法哲學(xué)理論對(duì)《德國(guó)民法典》

產(chǎn)生了深刻的影響，其中重要的是關(guān)于自由和權(quán)利的觀念?？档伦⒅刈杂珊蜋?quán)利，也重視義務(wù)。他是從倫理角度闡述義務(wù)的，認(rèn)為道德的人格就是道德律令下的理性本質(zhì)的自由。他認(rèn)為，為了規(guī)定人的義務(wù)必須獨(dú)立于具體的條件加以思考，即作為理念的產(chǎn)物。但是，現(xiàn)實(shí)中的人是自然人，不是抽象的人，怎樣處理理念的人與自然人的矛盾關(guān)系，對(duì)此康德原則地論述了解決辦法，但沒有完全將該解決辦法轉(zhuǎn)入實(shí)踐的法律后果中。參見前引④，第84—86頁(yè)。

“黑格爾的法哲學(xué)研究是以‘自由意志為原點(diǎn)，展開其全部?jī)?nèi)容”。高兆明：《黑格爾〈法哲學(xué)原理〉導(dǎo)讀》，商務(wù)印書館2010年版，第37頁(yè)。 黑格爾認(rèn)為自由是權(quán)利的原則和基礎(chǔ)，他說(shuō)：“當(dāng)意志并不欲望任何另外的、外在的、陌生的東西……而只是欲望它自己的時(shí)候……‘意志才是自由的?！庵颈旧淼摹杂?，它是一切‘權(quán)利的原則和實(shí)體的基礎(chǔ)?！盵德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，上海書店出版社1999年版，第564—565頁(yè)。 黑格爾認(rèn)為法的本質(zhì)是自由，他指出：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般來(lái)說(shuō)，法就是作為理念的自由?！盵德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第36頁(yè)。 黑格爾講的義務(wù)與他的自由觀念緊密聯(lián)系，過(guò)去受制于一個(gè)制度的或一個(gè)超人類的、有一個(gè)神或者諸神規(guī)定的義務(wù)完全被否定了，他認(rèn)為義務(wù)的存在源于自由的行使、源于意志的表示。參見前引④，第131、135頁(yè)。 在黑格爾的心目中自由本身就是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。前引⑧，第389頁(yè)。 “一個(gè)人負(fù)有多少義務(wù)，就享有多少權(quán)利；他享有多少權(quán)利，也就負(fù)有多少義務(wù)”。前引⑩，第172—173頁(yè)。后來(lái)馬克思也明確同樣的思想。

康德和黑格爾在學(xué)術(shù)上雖然存在分歧，但他們的義務(wù)觀念有共同點(diǎn)，在他們的觀念中，“那些非經(jīng)意志認(rèn)可的義務(wù)為不法”。參見前引④，第131頁(yè)。

2薩維尼和溫德沙伊德的民法理論背景

康德和黑格爾的自由和意志觀念對(duì)薩維尼和溫德沙伊德的民法理論有重大影響。薩維尼對(duì)法、法律關(guān)系和權(quán)利的論述都是從個(gè)人自由和意志出發(fā)的，他認(rèn)為：確定人們活動(dòng)安全和自由空間的界限和規(guī)則就是法；法律關(guān)系是人與人聯(lián)系中個(gè)人意志獨(dú)立支配的領(lǐng)域；權(quán)利是個(gè)人的意志所支配的領(lǐng)域。[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系1》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第257、258、9頁(yè)。

薩維尼的法律關(guān)系理論是《德國(guó)民法典》體系的理論基礎(chǔ)，《德國(guó)民法典》區(qū)分總則與分則的五編制就是根據(jù)薩維尼設(shè)計(jì)的民法體系構(gòu)建的。

溫德沙伊德是《德國(guó)民法典》第一個(gè)編纂委員會(huì)的首腦人物，他一直自認(rèn)為是薩維尼的學(xué)生、“歷史法學(xué)者”。[德]霍爾斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第98頁(yè)。與薩維尼不同的是，他突出強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利，而不是法律關(guān)系。從形式上看，在他那里，法律關(guān)系已經(jīng)完全被權(quán)利所替代。朱虎：《法律關(guān)系與私法體系——以薩維尼為中心的研究》，中國(guó)法制出版社2010年版，第169頁(yè)。 從他設(shè)計(jì)的《德國(guó)民法典》的體系看，出發(fā)點(diǎn)和主線是主觀權(quán)利，并突出了請(qǐng)求權(quán)。

薩維尼和溫德沙伊德實(shí)際上沒有采納黑格爾關(guān)于權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系的理念，反映在《德國(guó)民法典》中即是義務(wù)處于權(quán)利的附屬地位。

二、我國(guó)民法體系的分析

（一）我國(guó)民法“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”體系的形成

從1949年以來(lái)，我國(guó)先后頒布了婚姻法、繼承法、民法通則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等重要的民事法律。這些法律的內(nèi)容大體上類似于《德國(guó)民法典》的內(nèi)容，雖然我國(guó)尚未頒布民法典，但是現(xiàn)行民事法律有其特定的體系。

《民法通則》第5章為民事權(quán)利，第6章為民事責(zé)任。其中第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！备鶕?jù)本條規(guī)定可知，沒有民事義務(wù)就沒有民事責(zé)任，這說(shuō)明了民事義務(wù)在民法體系中的重要地位。筆者認(rèn)為，《民法通則》奠定了我國(guó)“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”體系的基礎(chǔ)。

《物權(quán)法》第1編總則，其中第3章物權(quán)的保護(hù)中既有請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，也有責(zé)任的規(guī)定，包括第36條關(guān)于恢復(fù)原狀的規(guī)定，第37條關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定等。

《合同法》總則第7章違約責(zé)任共計(jì)17個(gè)條文。分則各章分別對(duì)當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任作了具體規(guī)定。

《婚姻法》對(duì)夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等家庭關(guān)系中的義務(wù)有具體規(guī)定，還規(guī)定了實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員的責(zé)任。

《繼承法》主要是關(guān)于繼承權(quán)的規(guī)定，也有關(guān)于義務(wù)的規(guī)定。

《侵權(quán)責(zé)任法》是一部獨(dú)具中國(guó)特色的民事法律，它適用于對(duì)多種侵害人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害。

根據(jù)上述規(guī)定，筆者將我國(guó)民法的體系稱之為“權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任”體系。

（二）形成我國(guó)民法體系的社會(huì)與理論背景

1949年后，我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行純粹公有制，全盤否定私有制；實(shí)行高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，否定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；重人治，輕法治。特別是文化大革命期間，極左政策達(dá)到頂峰，很多人遭受批判和折磨。十年浩劫促使人們反思，改革開放的浪潮激發(fā)了人們的覺悟，提高了法治觀念，認(rèn)識(shí)到?jīng)]有民事權(quán)利就沒有人的尊嚴(yán)，沒有民事責(zé)任等于喪失民事權(quán)利。因此，必須健全民事權(quán)利制度與民事責(zé)任制度。

改革開放初期，我國(guó)的立法進(jìn)展很快，其中一個(gè)特點(diǎn)是 “我國(guó)自80年代初以來(lái)的立法技術(shù)中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責(zé)任列為單獨(dú)的一個(gè)章節(jié)……各個(gè)法律、法規(guī)中都有關(guān)于法律責(zé)任與法律制裁的規(guī)定。但有些基本法律，對(duì)形成我國(guó)迄今為止關(guān)于法律責(zé)任制度與法律制裁制度的框架具有關(guān)鍵作用，它們可以說(shuō)是這一框架的支柱”。沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第407頁(yè)。 其中《民法通則》專章規(guī)定民事責(zé)任，是這一框架的支柱之一。

在學(xué)理上，《民法通則》借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者關(guān)于民事責(zé)任的學(xué)說(shuō)。早在上世紀(jì)，前蘇聯(lián)民法學(xué)者對(duì)民法上責(zé)任的研究已經(jīng)有了發(fā)展，突破了傳統(tǒng)民法將責(zé)任限于違反債的責(zé)任的觀念。教材中專章寫“蘇聯(lián)民法中的責(zé)任”或者民事法律責(zé)任而沒有按照1964年《蘇俄民法典》第19章的題目稱為“違反債的責(zé)任”。參見[蘇]BN格里巴諾夫、CM科爾涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》（上冊(cè)），中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯，法律出版社1984年版， 第488頁(yè)；[蘇]BT斯米爾諾夫等：《蘇聯(lián)民法》（上卷），黃良平、丁文琪譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第395頁(yè)。 我國(guó)《民法通則》專章規(guī)定民事責(zé)任是對(duì)前蘇聯(lián)立法與學(xué)說(shuō)的借鑒和超越。

30年來(lái)，我國(guó)民事立法建立了系統(tǒng)的民事責(zé)任制度，“權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”成為一種法律思維方法，民事責(zé)任成為我國(guó)民法文化的重要組成部分。

三、關(guān)于設(shè) “民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定”一章的建議

——關(guān)于修改《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》的意見（三）

第六章民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定

第一節(jié)民事權(quán)利和民事義務(wù)

第一條民事基本權(quán)利

民事基本權(quán)利的種類有：人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)由特別法規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法沒有規(guī)定的，適用本法。

注解：民法的基本任務(wù)是規(guī)范和保護(hù)民事權(quán)利。第1款體現(xiàn)了民法的基本任務(wù)，是民事主體享有民事權(quán)利和民事司法的基礎(chǔ)。第2款說(shuō)明知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民事基本權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法特別法。

第二條民事權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生、變更和消滅的根據(jù)

民事權(quán)利的產(chǎn)生、變更和消滅，根據(jù)法律規(guī)定、合同約定或者單獨(dú)行為。

注解：本條參考《俄羅斯民法典》第8條“民事權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)”擬定。本條說(shuō)明民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅的基本根據(jù)有三種，規(guī)定合同約定和單獨(dú)行為作為民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅的根據(jù)，體現(xiàn)民事行為的自主原則。本條是民事主體行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)和民事司法的基本依據(jù)。

第三條行使民事權(quán)利的限制

非依法律明確規(guī)定、非出于維護(hù)公共利益需要，不得限制民事主體行使民事權(quán)利。

注解：本條規(guī)定體現(xiàn)民事主體行使民事權(quán)利的自由，也是國(guó)家機(jī)關(guān)行使權(quán)力不可逾越的底線。

第四條民事權(quán)利不得濫用

以加害他人或者非法限制競(jìng)爭(zhēng)為目的行使民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第五條請(qǐng)求權(quán)

權(quán)利人有請(qǐng)求義務(wù)人履行民事義務(wù)，請(qǐng)求責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利。

解說(shuō)：區(qū)分履行民事義務(wù)請(qǐng)求權(quán)與承擔(dān)民事責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，是請(qǐng)求權(quán)類型的高度概括。本條規(guī)定體現(xiàn)了請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)涵和目的，是借鑒和變革德國(guó)請(qǐng)求權(quán)理論與體系的表述。

本條規(guī)定適用于分則各編，分則中就不必再像《德國(guó)民法典》那樣按照基礎(chǔ)權(quán)利類型區(qū)分不同類型的請(qǐng)求權(quán)。

第六條民事權(quán)利的司法保護(hù)

權(quán)利人可以通過(guò)司法程序，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)保護(hù)其民事權(quán)利。

注解：前條規(guī)定權(quán)利人有請(qǐng)求責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利，本條規(guī)定民事主體可以通過(guò)司法程序保護(hù)其民事權(quán)利。這兩條規(guī)定說(shuō)明采取何種途徑實(shí)現(xiàn)和保護(hù)民事權(quán)利，可由權(quán)利人決定，并有提倡當(dāng)事人自行解決民事糾紛的意義。

第七條自助行為

在情事緊迫且不能及時(shí)獲得國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)時(shí)，權(quán)利人有權(quán)在必要范圍內(nèi)扣押、毀損義務(wù)人的物，或者限制有逃亡嫌疑的義務(wù)人的人身自由，或者制止義務(wù)人對(duì)有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗。

權(quán)利人在實(shí)施自助行為后，必須立即請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)處理。

權(quán)利人因自助行為造成義務(wù)人損失的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

自助行為未獲有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可的，因自助行為造成義務(wù)人的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第八條民事義務(wù)的履行

義務(wù)人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者合同約定，全面履行民事義務(wù)，以使權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

注解：本條說(shuō)明履行民事義務(wù)的根據(jù)，強(qiáng)調(diào)全面履行義務(wù)，說(shuō)明民事義務(wù)是義務(wù)人對(duì)權(quán)利人的義務(wù)，目的是使權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

第九條作為義務(wù)

義務(wù)人應(yīng)當(dāng)從事積極的行為，履行民事義務(wù)。

第十條不作為義務(wù)

義務(wù)人負(fù)有不從事某種行為義務(wù)的，義務(wù)人不得從事該行為。

注解：作為義務(wù)與不作為義務(wù)是對(duì)各種義務(wù)的高度概括，故應(yīng)在總則中規(guī)定。

第二節(jié)民事責(zé)任

第十一條民事責(zé)任的界定

義務(wù)人違反民事義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

注解：本條規(guī)定是民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件，并具有民事責(zé)任概念的含義。

第十二條免責(zé)的一般條件

因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

第十三條自動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任

責(zé)任人應(yīng)當(dāng)自動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。

注解：本條說(shuō)明民事責(zé)任不是必然經(jīng)過(guò)強(qiáng)制程序，提倡責(zé)任人自動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任，以建立和諧的民事法律關(guān)系。

第十四條承擔(dān)民事責(zé)任的方式

承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險(xiǎn)；

（四）返還財(cái)產(chǎn)；

（五）恢復(fù)原狀；

（六）修理、重作、更換；

（七）賠償損失；

（八）支付違約金；

（九）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；

（十）賠禮道歉。

以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。

第十五條承擔(dān)民事責(zé)任的順序

同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)民事責(zé)任。

同一行為侵害兩個(gè)以上的民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和自然人的人身權(quán)，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵害自然人人身權(quán)的責(zé)任。

注解：本條涉及民事責(zé)任與行政責(zé)任、刑事責(zé)任的關(guān)系，涉及人身責(zé)任與財(cái)產(chǎn)責(zé)任的關(guān)系，有較高的概括性，體現(xiàn)了以人為本的理念。

說(shuō)明：

（一）“民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定”的體例

本建議稿將民事權(quán)利和民事義務(wù)規(guī)定在一節(jié)（第一節(jié)），突出了民事權(quán)利的地位，并體現(xiàn)了民事權(quán)利與民事義務(wù)相輔相成的關(guān)系。將民事責(zé)任列在第二節(jié)，說(shuō)明民事責(zé)任與民事義務(wù)具有不同的性質(zhì)。

有學(xué)者擔(dān)心民法總則中設(shè)義務(wù)和責(zé)任的一般規(guī)定會(huì)沖淡民法“以權(quán)利為本位”的精神。從本建議稿的體系和條文看，將民事權(quán)利置于首要地位。建議稿中關(guān)于義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定是為實(shí)現(xiàn)和保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利服務(wù)的，例如第5條規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)包括權(quán)利人有請(qǐng)求義務(wù)人履行民事義務(wù)的權(quán)利和請(qǐng)求責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利；第6條規(guī)定民事權(quán)利的司法保護(hù)；第7條規(guī)定自助行為；第13條規(guī)定自動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任，這四條形成了民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)體系，就是民法以權(quán)利為本位的體現(xiàn)。

民法總則中是否規(guī)定責(zé)任，學(xué)者的觀點(diǎn)不同。《民法通則》專章規(guī)定民事責(zé)任，至今實(shí)施已30年，效果是好的，民法典應(yīng)當(dāng)延續(xù)和發(fā)展民事責(zé)任制度，如果總則中不設(shè)民事責(zé)任的一般規(guī)定，即使將侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編，也會(huì)被理解為責(zé)任是債的組成部分。海外有些民法學(xué)者早就主張民事責(zé)任不應(yīng)限于債的范疇，并主張民法總則中應(yīng)規(guī)定民事責(zé)任。例如：臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)者曾世雄教授說(shuō)：民法總則中對(duì)于民事責(zé)任之基本原則，不能不作規(guī)定。民法通則第六章規(guī)定民事責(zé)任，體例上具創(chuàng)建而合理。曾世雄 ：《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，臺(tái)灣地區(qū)瑞明彩色印刷有限公司1993年版，第264頁(yè)。 一部俄羅斯的經(jīng)典民法教科書中說(shuō)：“應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，民事法律責(zé)任是民法總則的制度，一般及于所有各種民事法律關(guān)系。民事立法傳統(tǒng)地把它規(guī)定為違反債的責(zé)任，……然而民事法律責(zé)任卻根本不能僅歸結(jié)為違反債的責(zé)任?！@種狀況證明現(xiàn)行立法體系的缺陷?！盵俄]EA蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第1冊(cè)），黃道秀譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版， 第406—407頁(yè)。 民事責(zé)任已經(jīng)成為我國(guó)重要的民法文化和民法思維方法，在此背景下，民法總則中規(guī)定民事責(zé)任順理成章。

（二）設(shè)“民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定”的意義

設(shè)立 “民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定”一章，應(yīng)當(dāng)與總則其他有關(guān)部分相互配合，不應(yīng)矛盾。為此，建議將“民事權(quán)利能力”改稱“民事權(quán)利義務(wù)能力”，將“民事權(quán)利客體”一章改名為“民事權(quán)利義務(wù)的客體”。事實(shí)上民事法律關(guān)系的客體就是民事權(quán)利和民事義務(wù)指向的對(duì)象。

將“民事權(quán)利義務(wù)能力”、“民事權(quán)利義務(wù)的客體”和“民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定”聯(lián)系起來(lái)看，民事法律關(guān)系三要素（主體、客體、內(nèi)容）就在民法總則中鮮明地顯現(xiàn)出來(lái)。加上《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第六章以下的規(guī)定，我國(guó)民法典就展現(xiàn)了完整的法律關(guān)系體系：主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)。

在民法典總則中規(guī)定法律關(guān)系的內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任），為高度抽象、干瘦的民法總則增添了血肉，對(duì)于司法人員全面理解民事立法精神，正確司法有指導(dǎo)意義，也便于人們?nèi)媪私饷穹?，具有行為?guī)范意義。

（三）民法總則與民法價(jià)值理念的關(guān)系

王澤鑒教授指出，民法總則的重要性非僅在外在體系上設(shè)共同適用規(guī)定，更在于其所彰顯的內(nèi)在價(jià)值體系。他講了五項(xiàng)民法的基本原則：1人的保護(hù)是民法的首要任務(wù)。2每個(gè)人皆為權(quán)利義務(wù)的主體。3人的自由應(yīng)受保障。4人既為權(quán)利主體，自應(yīng)就其行為負(fù)責(zé)。5個(gè)人權(quán)利的行使應(yīng)顧慮他人或更高的價(jià)值利益。他指出，上述法律基本原則多明定和蘊(yùn)含于“民法”總則。王澤鑒：《民法總則》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第36—37頁(yè)。 從民法典的體系和內(nèi)容看，這段話是對(duì)后來(lái)發(fā)展的民法理念的總結(jié)。

總結(jié)國(guó)內(nèi)外民事立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)民法典可以將王澤鑒教授說(shuō)的“內(nèi)在價(jià)值體系”外化于民法規(guī)范?！耙匀藶楸尽笔俏覈?guó)民法的指導(dǎo)理念，參見魏振瀛：《請(qǐng)求權(quán)在民法典的地位——兼論我國(guó)民法的指導(dǎo)理念》，載《北方法學(xué)》2015年第2期。 民法上的人不僅是個(gè)體的人，而是個(gè)體性、社會(huì)性、歷史性為統(tǒng)一體的人。每個(gè)人既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體。在民事法律關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)既體現(xiàn)人以自己為目的，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以他人為目的，實(shí)現(xiàn)權(quán)利體現(xiàn)以自己為目的，履行義務(wù)體現(xiàn)以他人為目的。以人為本理念的層次高于權(quán)利本位觀念?！睹穹倓t專家建議稿（征求意見稿）》第1條“（立法目的）：為了保障民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)自然人的人格尊嚴(yán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法”。筆者建議民法總則設(shè)民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任的一般規(guī)定，是該條規(guī)定立法目的的具體體現(xiàn)，它進(jìn)一步體現(xiàn)了以人為本的理念，是民法典的重要組成部分。再者，民法規(guī)范應(yīng)當(dāng)反映正確的倫理觀念。正確處理權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三者的關(guān)系，是以人為本理念的要求，也是以人為本的倫理觀念的反映。

附：關(guān)于民法典分則中“權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”體系的框架建議

（一 ）物權(quán)編的有關(guān)規(guī)定

《德國(guó)民法典》物權(quán)編沒有關(guān)于義務(wù)的一般規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為，與物權(quán)人相對(duì)的不特定的人有不得侵害物權(quán)的義務(wù)。其實(shí)，物權(quán)關(guān)系作為一種法律關(guān)系，也是以權(quán)利和義務(wù)為基本內(nèi)容的法律關(guān)系，物權(quán)關(guān)系中的義務(wù)，不限于不特定的人的不作為義務(wù)，也有特定人的作為義務(wù)，各種用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的當(dāng)事人之間都是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

基于第三人的行為產(chǎn)生的無(wú)權(quán)占有，占有人不知其占有是無(wú)權(quán)占有，也負(fù)有返還義務(wù)。這種無(wú)權(quán)占有人知道其占有為無(wú)權(quán)占有或者權(quán)利人請(qǐng)求返還的時(shí)候，即應(yīng)返還，這屬于返還占有物義務(wù)；拒不返還的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還原物責(zé)任。

物權(quán)編不設(shè)“物權(quán)的保護(hù)”一章。

物權(quán)編應(yīng)設(shè)一條：物權(quán)關(guān)系中的義務(wù)人不履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，物權(quán)編無(wú)規(guī)定的，適用總則編的有關(guān)規(guī)定。

物權(quán)編應(yīng)設(shè)一條：與物權(quán)人的物權(quán)關(guān)聯(lián)的人，負(fù)有不得侵害物權(quán)的義務(wù)。侵害他人物權(quán)的責(zé)任，適用侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定。

（二）債權(quán)編的有關(guān)規(guī)定

債權(quán)編通則中不設(shè)違反債務(wù)責(zé)任的一般規(guī)定。

違約責(zé)任參照現(xiàn)行合同法的規(guī)定。

無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美汝P(guān)系中的義務(wù)人違反義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美汝P(guān)系中無(wú)規(guī)定的，適用總則編的有關(guān)規(guī)定。

為簡(jiǎn)化立法，民法典中應(yīng)設(shè)侵權(quán)責(zé)任編，規(guī)范侵害人格權(quán)、物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益的問(wèn)題，債權(quán)編不規(guī)定侵權(quán)行為問(wèn)題。

（三）人格權(quán)編的有關(guān)規(guī)定

人格權(quán)編不設(shè)“人格權(quán)的保護(hù)”一章。

人格權(quán)編中應(yīng)設(shè)一條：義務(wù)人違反義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，人格權(quán)編無(wú)規(guī)定的，適用總則編的有關(guān)規(guī)定。

人格權(quán)編中應(yīng)設(shè)一條：民事主體相互接觸過(guò)程中，負(fù)有尊重他人人格權(quán)的義務(wù)。侵害他人人格權(quán)的責(zé)任，適用侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定。

（四）婚姻家庭編的有關(guān)規(guī)定

婚姻家庭關(guān)系中義務(wù)人違反義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，婚姻家庭編無(wú)規(guī)定的，適用總則編或者侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定。

（五）繼承編的有關(guān)規(guī)定

繼承關(guān)系中違反義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，繼承法無(wú)規(guī)定的，適用總則編或者侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定。

（六）侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定

侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)明確規(guī)定：返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)不問(wèn)行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)。

四、兩種立法思路與責(zé)任概念差異的比較分析

（一）民法典以權(quán)利為核心還是以法律關(guān)系為核心

1法律關(guān)系理論發(fā)展的三個(gè)階段

法律關(guān)系與權(quán)利是什么關(guān)系？薩維尼認(rèn)為權(quán)利首先表現(xiàn)為一種可見的形式，反映事物本質(zhì)的是更深層次的基礎(chǔ)，即法律關(guān)系?！八_維尼并沒有進(jìn)一步分析法律關(guān)系的要素除了權(quán)利之外還包括哪些要素”。前引B17，第81頁(yè)。 權(quán)利有兩個(gè)層次的含義：其一是權(quán)利形式，其二是權(quán)利關(guān)系。由此得出的結(jié)論是：薩維尼講的法律關(guān)系就是權(quán)利關(guān)系。從法律關(guān)系理論的發(fā)展歷史看，筆者將薩維尼時(shí)代講的法律關(guān)系理論稱為“權(quán)利關(guān)系”階段。

近代法律關(guān)系理論有了新的發(fā)展，通說(shuō)認(rèn)為權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的基本內(nèi)容，筆者將這種法律關(guān)系理論稱為“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”階段。

改革開放以來(lái)我國(guó)法理學(xué)者對(duì)法律關(guān)系的研究逐步深入，將權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任聯(lián)系起來(lái)全面闡釋法律關(guān)系，將法律關(guān)系區(qū)分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。保護(hù)性法律關(guān)系包括責(zé)任在內(nèi)。筆者將這種法律關(guān)系理論稱為“權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)系”階段。魏振瀛：《民事責(zé)任與債分離研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第337—338頁(yè)。

2以權(quán)利為核心的民法典的內(nèi)涵

《德國(guó)民法典》是以權(quán)利為核心的。按照薩維尼關(guān)于法律關(guān)系與權(quán)利的關(guān)系的觀點(diǎn)，說(shuō)《德國(guó)民法典》體系是權(quán)利體系或者是法律關(guān)系體系，沒有實(shí)質(zhì)性差別。但是，在法律關(guān)系理論發(fā)展到了“權(quán)利義務(wù)”階段以后，不應(yīng)再說(shuō)法律關(guān)系就是權(quán)利關(guān)系。以當(dāng)今的眼光看，《德國(guó)民法典》不是以法律關(guān)系為核心的體系，而是以權(quán)利為核心的體系。

《德國(guó)民法典》反映的哲學(xué)理念是自由和意志。從薩維尼和溫德沙伊德的理論和有關(guān)論述可以清楚地看出這一點(diǎn)。薩維尼認(rèn)為探求個(gè)人意志可作用的對(duì)象，就可以得出法律關(guān)系的不同種類。個(gè)人基于對(duì)物的支配而形成物權(quán)和物權(quán)關(guān)系，個(gè)人對(duì)他人特定行為的支配而形成債權(quán)和債權(quán)關(guān)系。溫德沙伊德認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)是法律賦予權(quán)利人對(duì)相對(duì)人的命令。他們講的“支配”和“命令”都是以權(quán)利人為主導(dǎo)，相對(duì)人為從屬，反映在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系上，權(quán)利為主導(dǎo)，義務(wù)為從屬。根據(jù)德國(guó)民法，“人與人之間的法律（關(guān)系）是權(quán)利人的意志決定他人行為的關(guān)系”。前引④，第46頁(yè)。

這正如一個(gè)主流學(xué)派所言：“民法的世界是一個(gè)人的世界?！鼻耙埽?9頁(yè)。 隨著社會(huì)和民法理論的發(fā)展，《德國(guó)民法典》反映的理念越來(lái)越明顯地暴露出其局限性，關(guān)于自由與義務(wù)的關(guān)系問(wèn)題就是突出的例子。羅爾夫·克尼佩爾在“意志自由理論中作為‘困擾的義務(wù)”的標(biāo)題下指出：“啟蒙哲學(xué)及隨其而來(lái)的法學(xué)的理性法面臨迄今歐洲法學(xué)歷史上一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的問(wèn)題……該問(wèn)題為：自由與義務(wù)的關(guān)系，就義務(wù)存在的可能性完全必須重新加以定義。”前引④，第130頁(yè)。 他在論述人的自由與義務(wù)時(shí)，講到人是主觀權(quán)利和義務(wù)的載體；他在講行為自由與義務(wù)的關(guān)系時(shí)，指出個(gè)人意志不能夠設(shè)定法律，法律關(guān)系的效力的基礎(chǔ)是自我決定及通過(guò)法律制度對(duì)其加以承認(rèn)。并指出，沒有強(qiáng)制力加以保障的授權(quán)是不可能存在義務(wù)的（這里講的義務(wù)包括履行義務(wù)和損害賠償義務(wù)）。前引④，第69、135—137頁(yè)。

這里講的自由與義務(wù)的關(guān)系，在民法上具體表現(xiàn)為權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。羅爾夫·克尼佩爾講的“自由與義務(wù)的關(guān)系的‘困擾，義務(wù)存在的可能性完全必須重新加以定義”，涵蓋了《德國(guó)民法典》中自由與義務(wù)的關(guān)系，或者說(shuō)權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。近現(xiàn)代以來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)權(quán)利的核心地位提出了批評(píng)。有些人主張應(yīng)當(dāng)用法律關(guān)系來(lái)取代權(quán)利，變法律關(guān)系為核心概念，因?yàn)榉申P(guān)系之概念也給權(quán)利人的義務(wù)留下了空間。[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第64頁(yè)。

3以法律關(guān)系為核心的民法典的內(nèi)涵

改革開放以來(lái)，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)權(quán)利與義務(wù)在法律中的地位進(jìn)行了卓越的研究，提出了權(quán)利和義務(wù)是法哲學(xué)的中心范疇，權(quán)利是法哲學(xué)的基石范疇的學(xué)說(shuō)。該說(shuō)指出：權(quán)利和義務(wù)是極其重要的概念、范疇，法哲學(xué)的許多重大問(wèn)題幾乎都是圍繞著權(quán)利和義務(wù)展開的。并認(rèn)為，中心范疇，也可以說(shuō)核心范疇，是對(duì)法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質(zhì)、一般規(guī)律的高度抽象，在法學(xué)研究中具有認(rèn)識(shí)“總紐結(jié)”的作用。張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第324頁(yè)。

該說(shuō)在闡釋權(quán)利是法哲學(xué)的基石范疇時(shí)指出，任何一種成熟的理論體系，都必須有自己的理論基石，理論基石的主要表現(xiàn)形態(tài)就是基石范疇?；懂犑且欢?chǎng)、觀點(diǎn)和方法的集中體現(xiàn)，因而它是一種理論體系區(qū)別于其他理論體系的標(biāo)記。在法哲學(xué)上，權(quán)利概念相對(duì)于義務(wù)概念具有根本性，權(quán)利是法哲學(xué)的基石范疇。這主要是因?yàn)楸Ｗo(hù)、解放和發(fā)展生產(chǎn)力是社會(huì)主義法的本質(zhì)的固有內(nèi)容，解放生產(chǎn)力實(shí)質(zhì)是解放人，發(fā)展和發(fā)揮人的潛能，這就需要保護(hù)和調(diào)動(dòng)人的積極性，賦予主體各種權(quán)利和自由，并保證這些權(quán)利和自由及其背后的利益實(shí)現(xiàn)。前引B31，第334、341、385—386頁(yè)。

該說(shuō)對(duì)民法理論和民事立法具有指導(dǎo)意義，體現(xiàn)在民法上，民事權(quán)利是民法的基石范疇，民事權(quán)利和民事義務(wù)是民法的中心范疇。民法典體系以法律關(guān)系為核心，不是以權(quán)利為核心或者以義務(wù)為核心，而是以“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”為核心，強(qiáng)調(diào)的是二者的關(guān)系。權(quán)利體現(xiàn)人的自由和利益，義務(wù)是實(shí)現(xiàn)和保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的必要條件。體現(xiàn)在立法上，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一、相輔相成的關(guān)系，義務(wù)不是權(quán)利的附屬物。

（二）責(zé)任與義務(wù)是同義詞還是相異詞

1德國(guó)民法上的責(zé)任與義務(wù)可以同義使用

德國(guó)民法上的責(zé)任有三層意思：其一，責(zé)任是損害賠償義務(wù)。其二，責(zé)任是債務(wù)人以全部財(cái)產(chǎn)為其債務(wù)擔(dān)保。其三，責(zé)任是強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)義務(wù)的手段。參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第168—169頁(yè)；王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（4），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第122—123頁(yè)。 簡(jiǎn)要地說(shuō)，責(zé)任具有義務(wù)、擔(dān)保、制裁三層含義。

在德國(guó)民法上，責(zé)任與義務(wù)雖然是兩個(gè)概念，但二者沒有嚴(yán)格區(qū)分?！霸诜芍幸约霸谄渌麍?chǎng)合，‘負(fù)責(zé)任有時(shí)亦與‘負(fù)擔(dān)債務(wù)同義使用。這常常只是為了避免重復(fù)使用‘負(fù)擔(dān)債務(wù)”，[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第17頁(yè)。 說(shuō)“責(zé)任是損害賠償義務(wù)”，換句話說(shuō)“責(zé)任是一種義務(wù)”，或者說(shuō)“責(zé)任就是義務(wù)”。

德國(guó)民法上責(zé)任與義務(wù)可以同義使用，有德國(guó)語(yǔ)言上的原因。德文中的義務(wù)和責(zé)任有兩個(gè)詞，一個(gè)是 Pflicht， 一個(gè)是Verbindlichkeit，這兩個(gè)詞都可以翻譯成責(zé)任或者義務(wù)。有學(xué)者將Pflicht譯為責(zé)任 ，有學(xué)者將Verbindlichkeit譯為責(zé)任。鄧曉芒：《康德〈道德形而上學(xué)奠基〉句讀》（上），人民出版社2012年版，第52頁(yè)。 責(zé)任與義務(wù)可以同義使用，還有法學(xué)概念發(fā)展過(guò)程的原因。早在古代日爾曼法上是將債務(wù)與責(zé)任分開的，認(rèn)為債務(wù)為“當(dāng)為”，對(duì)債務(wù)不能強(qiáng)制；當(dāng)債務(wù)不履行時(shí)產(chǎn)生責(zé)任，“得訴之強(qiáng)制手段”。但由于占統(tǒng)治地位的德國(guó)學(xué)者崇尚羅馬法，《德國(guó)民法典》沒有選擇日爾曼法區(qū)分債務(wù)與責(zé)任的途徑，加上《德國(guó)民法典》對(duì)后世的重大影響，“當(dāng)為”說(shuō)隨之銷聲匿跡。

與對(duì)法律權(quán)利的分析比較，西方學(xué)者對(duì)法律義務(wù)的分析是相對(duì)匱乏的，直到20世紀(jì)70年代以后，以英國(guó)法哲學(xué)家哈特、米爾恩、迪亞特等為代表的新分析法學(xué)派（即語(yǔ)義分析法學(xué)派）對(duì)義務(wù)概念進(jìn)行了卓越的研究，其中最突出的特點(diǎn)也是最富有啟迪的是，他們?cè)絹?lái)越強(qiáng)調(diào)義務(wù)概念中的“應(yīng)當(dāng)”而不是制裁要素。前引B31，第290—291頁(yè)。 由此可以看出，德國(guó)民法關(guān)于義務(wù)與責(zé)任關(guān)系的理論早已落后于法學(xué)理論的發(fā)展。

2我國(guó)民法嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任與義務(wù)

為闡明義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系，需要首先明確義務(wù)與權(quán)利的關(guān)系。義務(wù)是與權(quán)利關(guān)聯(lián)的對(duì)應(yīng)詞，兩者相輔相成，它反映正常的社會(huì)秩序，是常態(tài)。從義務(wù)觀念上看，我國(guó)法律對(duì)義務(wù)采“當(dāng)為”說(shuō)或“應(yīng)當(dāng)”說(shuō)。德國(guó)民法把義務(wù)視為與責(zé)任密切關(guān)聯(lián)的概念，甚至將義務(wù)與責(zé)任作為同義詞，不是把義務(wù)視為與權(quán)利密切關(guān)聯(lián)的概念，忽視了義務(wù)在正常的法律關(guān)系秩序中的地位與作用，這種思路與社會(huì)實(shí)踐是脫節(jié)的。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定和民法理論，民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的法律后果。民事責(zé)任與民事義務(wù)的性質(zhì)不同，其區(qū)別在于責(zé)任的承擔(dān)以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾。不同性質(zhì)的問(wèn)題需要用不同的方法處理，這是區(qū)分責(zé)任與義務(wù)的根據(jù)所在。我們講民事責(zé)任具有強(qiáng)制性，并不是說(shuō)一旦產(chǎn)生民事責(zé)任就直接進(jìn)入強(qiáng)制狀態(tài)。民事責(zé)任是當(dāng)事人一方對(duì)另一方的責(zé)任，根據(jù)民法的自主原則，責(zé)任人可以自動(dòng)承擔(dān)，也可以經(jīng)雙方協(xié)商承擔(dān)，國(guó)家強(qiáng)制不是必經(jīng)程序，這是民事責(zé)任的一個(gè)特點(diǎn)。

我國(guó)民法嚴(yán)格區(qū)分義務(wù)與責(zé)任符合法學(xué)理論發(fā)展的規(guī)律，在民法理論上具有先進(jìn)性，其合理性已為30年的民事立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所證明，制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)延續(xù)《民法通則》創(chuàng)立的這個(gè)寶貴經(jīng)驗(yàn)。

（三）責(zé)任與債結(jié)合還是責(zé)任與債分離

1德國(guó)民法上的責(zé)任與債結(jié)合

責(zé)任與債的關(guān)系的發(fā)展經(jīng)歷了不同歷史時(shí)期，表現(xiàn)為五種不同的形態(tài)：責(zé)任與債聯(lián)系；責(zé)任與債融合；責(zé)任與債區(qū)別；責(zé)任與債結(jié)合；責(zé)任與債分離。前引B25，第1—32頁(yè)。 德國(guó)民法屬于“責(zé)任與債結(jié)合”的形態(tài)。對(duì)此可從三個(gè)方面說(shuō)明：

一是形影不離說(shuō)。債務(wù)與責(zé)任形影不離說(shuō)所說(shuō)的“形”是指?jìng)鶆?wù)，“影”是指責(zé)任；責(zé)任如影，不離債務(wù)之形?！熬汀_(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法制而言，負(fù)有債務(wù)者，于不履行時(shí)，即應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)負(fù)其責(zé)任，有債務(wù)即有責(zé)任。債務(wù)與責(zé)任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開，負(fù)有債務(wù)者，不僅在法律倫理上負(fù)有當(dāng)為義務(wù)，而且也承擔(dān)其財(cái)產(chǎn)之一部或全部將因強(qiáng)制執(zhí)行而喪失之危險(xiǎn)性，非如此，不能保證債之實(shí)現(xiàn)?！鼻耙鼴33王澤鑒書，第123—124頁(yè)。

二是橘皮與橘肉說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)，因有責(zé)任關(guān)系，故在債法上乃成為給付義務(wù)或損害賠償義務(wù)。因此，責(zé)任與義務(wù)有密切關(guān)系。此一關(guān)系，如同一個(gè)橘子，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護(hù)，亦即債務(wù)為責(zé)任所包含。因有此肉與皮，此一橘乃能為人所吃，而送到市場(chǎng)出賣，此時(shí)出賣之橘子，即系有皮有肉之債權(quán)。林誠(chéng)二：《民法債編總論——體系化解說(shuō)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第221頁(yè)。 此說(shuō)把責(zé)任與義務(wù)視為同一事物的整體。

三是損害賠償之債說(shuō)。德國(guó)民法規(guī)定的責(zé)任是“損害賠償”，是債的組成部分，屬于債法的范疇，在學(xué)理上稱損害賠償之債。從德國(guó)民法規(guī)定看，債的關(guān)系中有責(zé)任，其他民事法律關(guān)系中無(wú)責(zé)任?！兜聡?guó)民法典》債法編以外的各編中即使有 “損害賠償”規(guī)定的，其性質(zhì)也是債。例如，物權(quán)編有幾條關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定，并不屬于物權(quán)關(guān)系。

在債的關(guān)系以外的民事法律關(guān)系中無(wú)責(zé)任，法院根據(jù)什么處理法律糾紛，保護(hù)民事權(quán)利？以所有物的保護(hù)為例，德國(guó)民法上有兩個(gè)途徑。一個(gè)途徑是物權(quán)法中規(guī)定 “請(qǐng)求權(quán)”。根據(jù)溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)理論，請(qǐng)求權(quán)有強(qiáng)制性，有學(xué)者認(rèn)為請(qǐng)求權(quán)是通向“訴”的橋梁。

另一個(gè)途徑是，侵占所有人的物構(gòu)成侵權(quán)行為的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即損害賠償責(zé)任。這里需要指出，德國(guó)民法規(guī)定的損害賠償不僅是金錢賠償，而主要是指恢復(fù)原狀?；謴?fù)原狀的內(nèi)涵廣泛，判例和學(xué)者著作中例舉的有“返還奪取的物”，還有修理被損壞的汽車；恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主張；毀棄侵害書信秘密的抄錄；重新設(shè)定被剝奪的權(quán)利；賠禮道歉；更正廣告；停止侵害；消除影響等等。這種將損害賠償?shù)膬?nèi)涵無(wú)限擴(kuò)展的做法，顯然與我國(guó)的民事責(zé)任觀念和民事立法格格不入。

2我國(guó)民法上的責(zé)任與債分離

我國(guó)民法沒有采用責(zé)任與債結(jié)合模式，而是創(chuàng)立了責(zé)任與債分離模式，對(duì)此也可以從三個(gè)方面說(shuō)明：

第一，責(zé)任與義務(wù)不是形影不離的關(guān)系。我國(guó)民法上的責(zé)任與德國(guó)民法上的責(zé)任含義不同，不是債務(wù)一發(fā)生就有責(zé)任，責(zé)任是違反義務(wù)的后果，不違反義務(wù)就不會(huì)有責(zé)任，故我國(guó)民法上的責(zé)任與債不是形影不離的關(guān)系。

第二，責(zé)任與義務(wù)不是橘皮與橘肉的關(guān)系。根據(jù)區(qū)分責(zé)任與義務(wù)的理論和我國(guó)民法規(guī)定，責(zé)任與義務(wù)是兩個(gè)截然不同的概念，具有不同的性質(zhì)，不是像橘皮與橘肉結(jié)合在一起那樣的同一事物。

第三，民事責(zé)任不是債的組成部分。我國(guó)民法上的責(zé)任不局限于債的范疇，各種法律關(guān)系中都有義務(wù)，都有違反義務(wù)的問(wèn)題，因此都有責(zé)任問(wèn)題，我國(guó)的民事責(zé)任與債是分離的。

這樣的責(zé)任與債分離的立法模式是否會(huì)混淆物權(quán)與債權(quán)？物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別是物權(quán)與債權(quán)本身的性質(zhì)決定的，與保護(hù)物權(quán)、債權(quán)的方法不是同一類型問(wèn)題。物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是第一性的民事法律關(guān)系，因侵害物權(quán)或者債權(quán)產(chǎn)生的法律關(guān)系是第二性的民事法律關(guān)系，同一個(gè)民事權(quán)利保護(hù)方法，用于不同法律關(guān)系中，不會(huì)混淆不同法律關(guān)系的性質(zhì)，例如在民法典中侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編的情況下，侵權(quán)責(zé)任屬于民事責(zé)任制度的范疇，既不屬于債的范疇，也不屬于物權(quán)的范疇。

需要進(jìn)一步指出的是，責(zé)任與債分離，可以醇化債的內(nèi)涵。債法是財(cái)產(chǎn)法，薩維尼指出：并非一切行為都適于成為債的客體；只有這種行為，即因其物質(zhì)價(jià)值屬性既可以視為來(lái)源于人格，又可以認(rèn)為是與物相類似行為，才可以成為債的客體。他進(jìn)一步說(shuō)，更為確切的含意是：不適合成為債的客體的行為，是那些完全不能轉(zhuǎn)化為金錢數(shù)目的行為；至少其只能非真正的、以不完全的方式視為債權(quán)。[德]薩維尼：《薩維尼論財(cái)產(chǎn)》，金可可譯，載王洪亮、張雙根、田士永主編：《中德私法研究》（第1卷），北京大學(xué)出版社2006年版，第211頁(yè)。 按此理論，一個(gè)人或者一個(gè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和債務(wù)等組成，其金錢價(jià)值總額可能是正數(shù)，可能是負(fù)數(shù)。這是債法作為財(cái)產(chǎn)法的體現(xiàn)，也是債法具有廣泛適用性的原因。

有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“特別有必要指出，在薩維尼、索姆等人的設(shè)想中，債權(quán)所針對(duì)的行為必須是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的行為，是可以轉(zhuǎn)化為金錢數(shù)額的行為”。金可可：《債權(quán)物權(quán)區(qū)分說(shuō)的構(gòu)成要素》，載《法學(xué)研究》2005年第1期，第29頁(yè)。 “但溫德沙伊德在發(fā)明請(qǐng)求權(quán)概念之后，債權(quán)的概念逐漸被等同于請(qǐng)求權(quán)，……因此，債權(quán)的客體逐漸也就擴(kuò)大到一切行為，而不再要求具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的行為”。前引B41。 把“恢復(fù)名譽(yù)”、“毀棄侵害書信秘密的抄錄”等都作為損害賠償看待，作為債處理，顯然不科學(xué)。我國(guó)民法將責(zé)任與債分離，就醇化了債的內(nèi)涵，使物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分更加清晰。

另外，德國(guó)民法理論認(rèn)為，侵權(quán)損害賠償可以被概括置于抽象概念——商品之下，可以作為商品交易，我國(guó)民法不采這種觀念。我國(guó)的民事責(zé)任制度區(qū)分財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，有些責(zé)任方式是專為保護(hù)人格權(quán)而設(shè)，體現(xiàn)了對(duì)人的尊重，而不認(rèn)為責(zé)任有商品性而用商品交易方法處理。那么，有一種現(xiàn)象如何解釋？我國(guó)民法上賠償損失通常是金錢賠償，權(quán)利人與責(zé)任人可以協(xié)商決定，責(zé)任人不支付賠償金，而給權(quán)利人同等價(jià)額的貨物，這實(shí)際是將賠償關(guān)系變成為買賣關(guān)系。根據(jù)民法的自主原則，當(dāng)事人有權(quán)這樣處理，但是，這不意味著我國(guó)的民事責(zé)任具有商品性，這也是我國(guó)民法不將侵權(quán)責(zé)任與買賣合同等并列為一種債的類型的原因。

（四）兩種不同的請(qǐng)求權(quán)功能

1請(qǐng)求權(quán)在德國(guó)民法中的地位

溫德沙伊德是在探討權(quán)利的本質(zhì)和概念時(shí)提出請(qǐng)求權(quán)概念和理論的。權(quán)利的本質(zhì)是什么，有意思說(shuō)、利益說(shuō)、法力說(shuō)等等，溫氏采意思說(shuō)。溫氏認(rèn)為，主觀意義上的權(quán)利或主觀權(quán)利往往有雙重含義。第一種意義上的權(quán)利，是一種針對(duì)他人的意思力，即要求與權(quán)利人相對(duì)的世人或特定人行為（作為或不作為）的權(quán)利。這種權(quán)利就是請(qǐng)求權(quán)。第二種權(quán)利無(wú)涉于他人的意思支配。溫德沙伊德提出了其獨(dú)特的權(quán)利的定義：“權(quán)利的定義系上述兩種主觀權(quán)利的結(jié)合：權(quán)利是某種由法律秩序所賦予的意思力或意思支配”。前引②，第115—116頁(yè)。 “由于溫德沙伊德從未使用支配權(quán)這一術(shù)語(yǔ)，所以他的權(quán)利體系是以請(qǐng)求權(quán)為中心的”。前引②，第116頁(yè)。

2以權(quán)利為核心的民法典中請(qǐng)求權(quán)的功能

關(guān)于請(qǐng)求權(quán)的功能是什么，王澤鑒教授的觀點(diǎn)具有代表性。他說(shuō)：“請(qǐng)求權(quán)可謂是權(quán)利作用的樞紐。債權(quán)的主要作用在于請(qǐng)求債務(wù)人為一定之行為，固不必論。人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)受不法侵害時(shí)，亦以請(qǐng)求權(quán)為其救濟(jì)方法（如物上請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)）?！蓖鯘设b：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第52頁(yè)。 這種觀點(diǎn)與民法體系以權(quán)利為核心相一致。民法體系以權(quán)利為核心，也是以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)和主線，反映在民事司法實(shí)務(wù)的思維方法上，是從權(quán)利人一方的權(quán)利出發(fā)，即以請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)，處理民事案件時(shí)采用“請(qǐng)求權(quán)方法”。

3以法律關(guān)系為核心的民法典中請(qǐng)求權(quán)的功能

在以法律關(guān)系為核心的民法典體系中，如何借鑒德國(guó)民法的請(qǐng)求權(quán)理論與體系，筆者有個(gè)思考過(guò)程。原先提出了一個(gè)原則性的設(shè)想，即區(qū)分原權(quán)利請(qǐng)求權(quán)與救濟(jì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，后來(lái)提出區(qū)分履行民事義務(wù)請(qǐng)求權(quán)與承擔(dān)民事責(zé)任請(qǐng)求權(quán)。對(duì)此如何落實(shí)到民法典條文上，是個(gè)難題，經(jīng)反復(fù)思考認(rèn)為，由于以權(quán)利為核心的民法典體系與以法律關(guān)系為核心的民法典體系的思路不同，主線不同，二者難以結(jié)合成為一種新體系，也不能將兩種體系的主線并列，否則就會(huì)發(fā)生矛盾或者重復(fù)。

有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)民法有自己的體系，不需要規(guī)定請(qǐng)求權(quán)，這種主張有其道理。但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)民法以法律關(guān)系為核心并不排斥使用請(qǐng)求權(quán)概念。溫德沙伊德創(chuàng)立的請(qǐng)求權(quán)理論是將私權(quán)與訴權(quán)分離的研究成果，請(qǐng)求權(quán)概念填補(bǔ)了權(quán)利發(fā)生爭(zhēng)議之前其在實(shí)體法上的空白，具有理論意義和實(shí)踐意義，因此，我們可以對(duì)其借鑒和變革。落實(shí)在民法典上，筆者的思路和具體方法是，在總則中規(guī)定一條：“權(quán)利人有請(qǐng)求義務(wù)人履行民事義務(wù)，請(qǐng)求責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利（請(qǐng)求權(quán)）。”分則部分不按照德國(guó)模式規(guī)定不同類型的請(qǐng)求權(quán)。總則中有了上述規(guī)定，權(quán)利人就可以根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，請(qǐng)求義務(wù)人履行義務(wù)或者請(qǐng)求責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。

這樣規(guī)定的意義何在？

一是適應(yīng)民事法律關(guān)系現(xiàn)實(shí)需要。民事義務(wù)是實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的必要條件。義務(wù)的履行有不同情況，通常多是義務(wù)人自動(dòng)履行。有些義務(wù)沒有定期限，在權(quán)利人提出要求時(shí)（需要有合理的準(zhǔn)備時(shí)間）履行。有履行期限的，當(dāng)履行期到來(lái)時(shí)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人履行。無(wú)論民法上是否規(guī)定請(qǐng)求權(quán)，在實(shí)務(wù)上權(quán)利人要求義務(wù)人為一定行為或者不為一定行為的情況都存在?；旧喜伞兜聡?guó)民法典》體系的《日本民法典》沒有規(guī)定請(qǐng)求權(quán)，但日本學(xué)界承認(rèn)請(qǐng)求權(quán)存在。我國(guó)民法典中規(guī)定請(qǐng)求權(quán)，有廣泛的適用價(jià)值，便于權(quán)利人向義務(wù)人提出請(qǐng)求，實(shí)現(xiàn)和保護(hù)其權(quán)利，也便于適用法律。

二是體現(xiàn)民事法律關(guān)系平等。根據(jù)溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)理論，權(quán)利沒有強(qiáng)制性，請(qǐng)求權(quán)有強(qiáng)制性，請(qǐng)求權(quán)是法律授予權(quán)利人對(duì)相對(duì)人的一種命令。實(shí)際上請(qǐng)求權(quán)有強(qiáng)制性的理論早已過(guò)時(shí)，命令說(shuō)站不住腳。根據(jù)民法原理，請(qǐng)求權(quán)是一種民事權(quán)利，根據(jù)我國(guó)的民法觀念，這里的“請(qǐng)求”既不是上級(jí)對(duì)下級(jí)發(fā)布命令，也不是下級(jí)向上級(jí)的“請(qǐng)求”，而是居于平等地位的民事主體一方向他方客氣地要求。我國(guó)民法典采用請(qǐng)求權(quán)概念，反映的是民事主體法律地位平等和民事法律關(guān)系平等。

三是有利于構(gòu)建和諧的民事法律關(guān)系。司法機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，但是，強(qiáng)制不是承擔(dān)民事責(zé)任的唯一途徑，實(shí)際上強(qiáng)制承擔(dān)的比例很小。請(qǐng)求權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利，我國(guó)民法典規(guī)定請(qǐng)求權(quán)，可以引導(dǎo)當(dāng)事人自動(dòng)履行義務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，避免和減少通過(guò)司法程序解決糾紛，緩和矛盾，從而有利于構(gòu)建和諧的民事法律關(guān)系。

這樣的請(qǐng)求權(quán)功能是什么？在以權(quán)利為核心的民法典中，請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利作用的樞紐。在以法律關(guān)系為核心的民法典中，請(qǐng)求權(quán)是實(shí)現(xiàn)和保護(hù)民事權(quán)利的輔助條件。這是因?yàn)榱x務(wù)人多是自動(dòng)履行義務(wù)，責(zé)任人也會(huì)自動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，在此情況下權(quán)利人就沒有行使請(qǐng)求權(quán)的必要。再者，權(quán)利人提出請(qǐng)求本身并不能實(shí)現(xiàn)或保護(hù)其權(quán)利，必須義務(wù)人履行了義務(wù)或者責(zé)任人承擔(dān)了責(zé)任，權(quán)利人的權(quán)利才能得到切實(shí)的實(shí)現(xiàn)或者保護(hù)。

綜上所述，德國(guó)民法規(guī)范結(jié)構(gòu)以權(quán)利為核心，義務(wù)和責(zé)任附屬和服務(wù)于權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利的重要組成部分，因此，義務(wù)和責(zé)任也附屬和服務(wù)請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)民法規(guī)范結(jié)構(gòu)以法律關(guān)系為核心，具體體現(xiàn)為以“權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”為主線，請(qǐng)求權(quán)是履行義務(wù)、實(shí)現(xiàn)和保護(hù)權(quán)利的輔助手段，因此，請(qǐng)求權(quán)附屬和服務(wù)于權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

順便說(shuō)說(shuō)以法律關(guān)系為核心的民法體系下的民法思維方法。如前所述，在民法典中建立請(qǐng)求權(quán)體系的情況下，“請(qǐng)求權(quán)方法”是處理民法問(wèn)題的思維方法。那么在以法律關(guān)系為核心的民法體系下，處理民法問(wèn)題的思維方法是什么？在我國(guó)，早已形成了“權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”的民事思維方法，即“法律關(guān)系思維方法”?！疤幚砻袷掳讣暮诵氖翘幚砻袷路申P(guān)系。處理民事案件，首先需要搞清楚案件的性質(zhì)是否是民事法律關(guān)系；如果不是民事法律關(guān)系，就不能適用民法處理案件。如果是民事法律關(guān)系，需要識(shí)別是哪種民事法律關(guān)系，是物權(quán)關(guān)系還是合同關(guān)系，是買賣合同關(guān)系還是贈(zèng)與合同關(guān)系等。在此基礎(chǔ)上分析案件的全部事實(shí)，根據(jù)有關(guān)法律或者當(dāng)事人的約定，確定當(dāng)事人各有什么權(quán)利、義務(wù)，誰(shuí)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。這是正確處理民事案件的基本思維方法。”魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第31頁(yè)。

結(jié)論

第一，民法典應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)民事權(quán)利與民事義務(wù)相輔相成的關(guān)系?！兜聡?guó)民法典》從權(quán)利出發(fā)，以權(quán)利為核心，把義務(wù)放在權(quán)利的附屬地位?！芭c權(quán)利對(duì)應(yīng)的是義務(wù)，一個(gè)人的權(quán)利是與另一個(gè)人的義務(wù)相對(duì)應(yīng)的”，這是學(xué)理上的總結(jié)，在《德國(guó)民法典》中沒有體現(xiàn)出來(lái)。德國(guó)民法從權(quán)利出發(fā)，實(shí)質(zhì)是從一個(gè)人的利益出發(fā)，德國(guó)民法的世界是一個(gè)人的世界，是19世紀(jì)個(gè)人主義理念的反映。

權(quán)利與義務(wù)是相輔相成的關(guān)系，這是我國(guó)法學(xué)界公認(rèn)的原理，民事主體之間的權(quán)利與義務(wù)更是相輔相成的關(guān)系，這種關(guān)系反映了民事主體之間的協(xié)作關(guān)系，具有時(shí)代氣息。我國(guó)民法的世界不是一個(gè)人的世界，而是一個(gè)人和他人關(guān)系的世界，每一個(gè)人都是民事權(quán)利主體，又是民事義務(wù)主體，這不僅是立法技術(shù)問(wèn)題，更是立法理念問(wèn)題，它反映的是21世紀(jì)“以人為本”的理念。

第二，我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任與義務(wù)。德國(guó)民法上的責(zé)任與義務(wù)沒有實(shí)質(zhì)性差別，有德國(guó)語(yǔ)言上的原因，也有法學(xué)理論發(fā)展進(jìn)程上的原因。德國(guó)民法以用語(yǔ)嚴(yán)謹(jǐn)著稱，但從發(fā)展了的法學(xué)理論看，德國(guó)民法恰恰在基本概念上發(fā)生相混，這不僅體現(xiàn)在責(zé)任與義務(wù)的關(guān)系方面，還體現(xiàn)在責(zé)任與權(quán)利的關(guān)系方面，后者表現(xiàn)為責(zé)任是一種債。既然責(zé)任是債，債的關(guān)系中有債權(quán)和債務(wù)，債權(quán)是一種權(quán)利，債務(wù)是一種義務(wù)，如此一來(lái)，就把權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任攪成了一鍋粥。在明確區(qū)分義務(wù)與責(zé)任的當(dāng)代，如果我國(guó)民法典按照德國(guó)民法處理義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系，則是對(duì)我國(guó)民事立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的否定，是走回頭路，是理論上的倒退。

我國(guó)民法體系與德國(guó)民法體系有重大差異，從立法技術(shù)上看，差異的根源在于責(zé)任的概念和內(nèi)涵及責(zé)任與義務(wù)的關(guān)系的重大差異。德國(guó)民法上的責(zé)任屬于債的范疇，責(zé)任與義務(wù)沒有實(shí)質(zhì)性差別，責(zé)任不是民法的全局性問(wèn)題。我國(guó)民法上的責(zé)任是違反義務(wù)的后果，責(zé)任的性質(zhì)是權(quán)利的救濟(jì)方式，屬于民法的全局性問(wèn)題。正因?yàn)槿绱?，《德?guó)民法典》不可能有與債編相分離的侵權(quán)責(zé)任編，在民法總則中沒有必要設(shè)義務(wù)與責(zé)任的一般規(guī)定。我國(guó)民法典有可能和必要設(shè)與債相分離的侵權(quán)責(zé)任編，在民法總則中有必要設(shè)義務(wù)與責(zé)任的一般規(guī)定。在民法總則中不僅設(shè)權(quán)利的一般規(guī)定，而且設(shè)義務(wù)與責(zé)任的一般規(guī)定，無(wú)論從民法總則提取公因式的立法技術(shù)方面說(shuō)，還是從體現(xiàn)民法的價(jià)值理念來(lái)說(shuō)，都是順理成章的。

第三，我國(guó)民法上的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)和保護(hù)民事權(quán)利的輔助條件?！兜聡?guó)民法典》以權(quán)利為核心和主線，只是民事實(shí)體法上的兩大類型權(quán)利之一，義務(wù)從屬于權(quán)利，也從屬于請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利作用的樞紐。在我國(guó)以法律關(guān)系為核心的民法典中，請(qǐng)求權(quán)不是權(quán)利作用的樞紐，只是實(shí)現(xiàn)和保護(hù)民事權(quán)利的輔助條件，請(qǐng)求權(quán)從屬于義務(wù)和責(zé)任。這是兩種不同的思路，有質(zhì)的差別，在民法整體上難以將二者融合為一種新體系。

Which General Principles of the Civil Code Do We Need

——Comparison with German Civil Code

WEI Zhen-ying

Abstract：The civil law system in our country has major differences with German civil law system and in essence the difference lies in legislative conception and mentality. German civil law system is established on the basis of rights， thus theories on legal relations therefrom can be classified into part of the theory on “relations of rights”. While the civil code of our country is built on legal relations， which can be classified into part of the theory on “relations of rights， obligations and liabilities”. From the perspective of legislative methodology， the major difference lies in the concept and connotation of liabilities as well as relations of liabilities and obligations. Since German Civil Code is based on rights， the right to claim plays a key role. While in our country， the legal relation is the core of the civil law system which follows the major path of “rights-obligations-liabilities”， thus the right to claim has different functions in our country compared with those in German civil law.

Key words：general principles of the civil lawlegal relationsrightsliabilitiesright to claim