馬靜

摘 要：雇主責(zé)任作為一種特殊的民事責(zé)任，我國法律和司法解釋都對其作出了相應(yīng)規(guī)定，職務(wù)行為的判定作為雇主責(zé)任最重要的判定依據(jù)，但因規(guī)定不明確在實踐中存在眾多爭議。對雇員職務(wù)行為的認(rèn)定不僅要從認(rèn)定學(xué)說和具體標(biāo)準(zhǔn)分析，還要注重特殊情況。本文主要通過一則案例從上述三方面進行論述。

關(guān)鍵詞：雇主責(zé)任；職務(wù)行為；雇傭關(guān)系

主要案情：夏某刑滿釋放在某經(jīng)濟型酒店擔(dān)任服務(wù)員。某日夏某送開水至一房間時，發(fā)現(xiàn)房內(nèi)僅一女士韓某，故萌生歹意，欲對韓某實施強奸。由于韓某及時高聲呼救未能得逞，但是韓某由于受到刺激導(dǎo)致精神不正常，韓某全家要求該經(jīng)濟型酒店承擔(dān)賠償責(zé)任。①

毋庸置疑，本案夏某構(gòu)成強奸罪，但是對夏某的這一行為是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為則存在爭議。實務(wù)中對職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，加上法律規(guī)定不清晰，使得運用混亂。在確定職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)前，必須明確雇主責(zé)任。

所謂的雇主責(zé)任就是指雇員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害，由雇主作為賠償主體承擔(dān)賠償?shù)囊环N替代責(zé)任。但對雇主責(zé)任我國民法通則并未規(guī)定，實務(wù)中主要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條進行裁判。雇主是否承擔(dān)替代責(zé)任主要通過分析雇員的行為是否屬于職務(wù)行為。也就是說雇主替代責(zé)任的前提是雇員的職務(wù)行為。

一、職務(wù)行為的認(rèn)定學(xué)說

雇主并不是對雇員所有的侵權(quán)行為都承擔(dān)責(zé)任，只有在雇員從事職務(wù)行為時，才產(chǎn)生替代責(zé)任，即雇員的侵權(quán)行為與其職務(wù)行為存在一定的關(guān)聯(lián)性。但各國對職務(wù)行為的認(rèn)定采取的標(biāo)準(zhǔn)不一，主要有以下兩種學(xué)說：

（一）主觀說②

1、雇主意思說。以雇主的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行職務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)以雇主的授權(quán)和指示決定。沒有雇主的授權(quán)或超出雇主的授權(quán)范圍的行為均不屬于職務(wù)行為的范圍。

2、雇員意思說。以雇員的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，其執(zhí)行職務(wù)的范圍原則上應(yīng)當(dāng)以雇主的授權(quán)和指示來確定，但雇員在主觀上認(rèn)為是為了雇主的利益或在授權(quán)不明或情勢變更的情況下做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為。

（二）客觀說③

按照客觀說，只要雇員的行為在外觀上能被認(rèn)定為職務(wù)行為，不管是否違背雇主的指示或為自己的利益而實施的行為都為職務(wù)行為。

第一種學(xué)說以雇主的意思進行判斷，僅將執(zhí)行職務(wù)的范圍局限于雇主的授權(quán)和指示，導(dǎo)致那些本應(yīng)由雇主承擔(dān)替代責(zé)任的情形，因雇主的否認(rèn)使受害人得不到相應(yīng)的保護，實顯不公平。如果以雇員的意思表示為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，客觀上對受害人有利，但是過分?jǐn)U大了職務(wù)行為的范圍，使雇主承擔(dān)了不可預(yù)料的風(fēng)險，對其不公平。

第二種學(xué)說即客觀說，只要雇員的行為在外觀上屬于執(zhí)行職務(wù)，不考慮雇主雇員的意思表示如何，雇主都要承擔(dān)相應(yīng)的替代責(zé)任。現(xiàn)代法各國大多都采用客觀說，如德國和日本等。在日本判例中，采納了行為外觀說即客觀說，認(rèn)為雇員的行為與執(zhí)行職務(wù)具有同一外觀時，不論雇員是否為自己而為之，均應(yīng)認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)行為。[1]德國將雇員的行為與雇主的委托事項間有內(nèi)在聯(lián)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國《人身損害賠償司法解釋》第9條第2款規(guī)定：前款所稱從事雇傭活動，是指雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動。該款采用的是客觀說，既兼顧了雇主和雇員雙方的利益，同時也有利于保護受害人。但對“與履行職務(wù)行為有內(nèi)在聯(lián)系的活動”未作明確規(guī)定，在實踐中對此存在很大爭議，可以借鑒德國的內(nèi)在聯(lián)系說。根據(jù)德國的理論，所謂的內(nèi)在聯(lián)系是指從受委托事務(wù)的目的和方式來看，雇員的致害行為與受委托的事務(wù)之間具有緊密的或直接的內(nèi)在聯(lián)系。④這就表明，如果雇員的致害行為與受委托的事務(wù)之間僅具有間接的聯(lián)系時，不能認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)。學(xué)者王澤鑒吸收了德國內(nèi)在聯(lián)系說并提出了通常合理關(guān)聯(lián)的理論，其認(rèn)為所謂的職責(zé)范圍應(yīng)指一切與雇傭人所命執(zhí)行之職務(wù)通常合理相關(guān)聯(lián)的事項。此種事項與雇傭人所委辦事務(wù)，既具有內(nèi)在之關(guān)聯(lián)，雇傭人可得預(yù)見，實現(xiàn)加以防范，并得計算損失于整個企業(yè)內(nèi)而設(shè)法分散。內(nèi)在聯(lián)系的判斷不是很清晰，得依據(jù)具體案情進行分析?？陀^說雖符合各方的利益需求加之容易判斷，但忽略了職務(wù)行為的范圍，應(yīng)當(dāng)與其他判斷標(biāo)準(zhǔn)一起衡量。

上述案例中夏某強奸韓某不能表現(xiàn)出是在履行職務(wù)行為或與履行職務(wù)行為有內(nèi)在聯(lián)系，強奸只是夏某臨時起意與其雇主無關(guān)，雇主也并無授權(quán)讓夏某實施強奸。因此本案不屬于執(zhí)行職務(wù)行為，酒店也無需承擔(dān)替代責(zé)任。

二、職務(wù)行為的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

雖客觀說顯得較為合理，但僅以外觀主義標(biāo)準(zhǔn)判斷職務(wù)行為實屬有些單一，甚至顯失公平，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，由此可以從以下標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定。

第一，雙方存在雇傭關(guān)系雇傭關(guān)系是雇主替代責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提。對雇傭關(guān)系的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界主要有以下理論：

1、控制理論根據(jù)該理論，雇傭關(guān)系的存在以雇主對雇員享有控制和監(jiān)督權(quán)力為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果雇主與雇員之間存在控制和監(jiān)督關(guān)系，雇員依賴于雇主的指示做出行動，那么應(yīng)認(rèn)定他們之間存在雇傭關(guān)系；雇主對雇員的控制和監(jiān)督權(quán)，也是雇傭關(guān)系的核心特點。[2]20世紀(jì)50年代以來，學(xué)說對控制理論提出批判，因為一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人施加控制和監(jiān)督并不說明他們之間一定存在雇傭關(guān)系，比如，父母對其未成年子女可以施加控制和監(jiān)督，但他們之間不存在雇傭關(guān)系。[3]

2、雇傭契約理論該理論認(rèn)為，雇傭關(guān)系以雇傭契約作為其前提和基礎(chǔ)。在該契約中，雇主可規(guī)定雇員的工作任務(wù)、工作方式、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等。在我國，勞動合同法雖明確規(guī)定了勞動關(guān)系的產(chǎn)生必須以書面的勞動合同為依據(jù)。但那些大量的事實雇傭關(guān)系，他們并沒有訂立勞動合同，此種雇傭關(guān)系也同樣受法律保護，雇主應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。最常見的就是農(nóng)民工的雇傭。

3、綜合判斷理論該理論認(rèn)為，雙方當(dāng)事人之間是否存在雇傭關(guān)系，應(yīng)看侵權(quán)行為人是否是雇主事業(yè)中不可或缺的一部分，如果是，那么他們之間存在雇傭關(guān)系。[4]由于其概念較為抽象，因此司法實踐中運用該標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)結(jié)合具體案情，綜合考察多方因素，判斷雇員是否成為雇主經(jīng)營事業(yè)活動中不可或缺的組成部分，如工作時間長短、提供勞務(wù)的過程、報酬支付方式等因素。[5]

對于上述案件，雇員夏某送開水至一房間處于雇主即酒店的控制和管理之下，不管他們之間是否存在雇傭契約也不影響他們之間雇傭關(guān)系的成立。

第二，目的和利益標(biāo)準(zhǔn)雇主為實現(xiàn)自己的利益雇傭他人，雇員為雇主的利益出賣自己的勞動力，雇員的行為所追求的目標(biāo)和利益對判斷其行為是否屬于職務(wù)行為尤為重要。只要雇員的行為是為了雇主的利益或為促進雇主的利益，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于職務(wù)行為的范圍。雇員在從事有關(guān)職務(wù)活動過程中所產(chǎn)生的利益由雇主承受，產(chǎn)生的有害利益也應(yīng)當(dāng)由雇主承受。上述案件中，雇員謝某作為酒店服務(wù)員，送開水至別的房間是其職責(zé)之所在，但其實施的強奸行為并非是為促進酒店利益，而是為了一己私利，不屬于職務(wù)行為的范疇。

第三，行為是否超過必要限度，是否在合理、可預(yù)見范圍內(nèi)雇員的行為要經(jīng)雇主的授權(quán)和指示，與工作任務(wù)無關(guān)或超過必要限度的個人行為，應(yīng)由其雇員本人承擔(dān)責(zé)任。因雇員個人的違法犯罪活動致人損害，如因私事與別人發(fā)生口角，進而斗毆致人傷害，其行為已超出雇主的授權(quán)，不屬于在合理、可預(yù)見范圍之內(nèi)，因而不屬于執(zhí)行職務(wù)行為，雇主不承擔(dān)替代責(zé)任。上述案例，夏某的強奸并未得到其雇主的授權(quán)，屬于在合理、可預(yù)見范圍之外的行為，因其一己私欲進行違法犯罪活動，造成的損害由夏某自行承擔(dān)。

雇主和雇員存在雇傭關(guān)系，如果雇員未獲得雇主的指示或超出指示范圍時，認(rèn)定職務(wù)行為則較為復(fù)雜，現(xiàn)實中各種千奇百怪的案例，使職務(wù)行為的認(rèn)定更加困難。筆者認(rèn)為，職務(wù)行為的認(rèn)定不可單一的以某一標(biāo)準(zhǔn)進行判斷而要綜合多種因素進行考察。但在認(rèn)定過程中必然存在特殊情況，分析時需謹(jǐn)慎。

三、特殊情況下職務(wù)行為的認(rèn)定

其一繞道行為所謂的繞道就是雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中因處理個人事務(wù)而偏離原來正確路線的行為。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，只要雇員跨出去處理個人事務(wù)的第一步起，就不屬于職務(wù)行為，等處理完私事繼續(xù)執(zhí)行工作任務(wù)時，又屬于執(zhí)行職務(wù)行為的范疇。但筆者認(rèn)為此種觀點過于偏激，應(yīng)具體問題具體分析。如果雇員繞道行為在正常人的合理預(yù)見的范圍內(nèi)時，也應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為。

其二雇主禁止行為雇傭契約訂立時，雇主會明令禁止雇員不得從事的事項，如果雇員違反了此項規(guī)定，雇主是否應(yīng)該承擔(dān)替代責(zé)任？對此，英美法系國家認(rèn)為，雇主所做的禁止性規(guī)定是有關(guān)雇員從事職務(wù)活動范圍方面的禁止，則雇員違法其禁止性規(guī)定所作出的行為不屬于職務(wù)行為，雇主不承擔(dān)責(zé)任；反之，如果雇主所做的禁止規(guī)定是有關(guān)雇員執(zhí)行職務(wù)行為方式方面的禁止，則需雇主承擔(dān)責(zé)任。雇員故意違反禁止性規(guī)定而致害于他人，根據(jù)司法解釋規(guī)定由雇主和雇員承擔(dān)連帶責(zé)任，雇主在雇員從事該行為前，已明確告知不得從事，如果雇主能夠證明自己盡到了注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕或免除雇主責(zé)任。

其三雇員的個人行為雇員在執(zhí)行工作任務(wù)過程中，借職務(wù)之便利而從事個人行為并造成第三人損害，除與職務(wù)本身有內(nèi)在聯(lián)系的，其他均應(yīng)不屬于職務(wù)行為。比如，偷竊行為、強奸行為等。判斷雇員的行為是否與職務(wù)本身有內(nèi)在聯(lián)系，首先要看，雇員的行為是否增進了雇主的利益，若為雇主利益，雇主須承擔(dān)責(zé)任。再看其造成的損害能否為雇主所預(yù)見，如果雇員的行為完全在雇主的意料之中，雇主承擔(dān)責(zé)任。上述案件中夏某的強奸行為就屬于個人行為，他并非為雇主的利益，也未經(jīng)雇主的授權(quán)和指示，其強奸行為并非在雇主的預(yù)料之中，侵犯了韓某的性自由權(quán)并導(dǎo)致其精神不正常，損害后果直接由夏某個人承擔(dān)，不屬于職務(wù)行為范圍。（作者單位：青海師范大學(xué)）

注解：

① 引自劉大衛(wèi)：《用人單位替代責(zé)任研究基于<侵權(quán)責(zé)任法>第三十四條的分析》，中國人力資源開發(fā)，2010年第6期，第78、79、83頁；

② ③引自王律：《雇主替代責(zé)任研究》，河北大學(xué)，2014，第22-23頁；

④ 引自周友軍著：《交往安全義務(wù)理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年第1版，第248頁；

參考文獻：

[1] 參見圓谷峻著：《判例形成中的日本新侵權(quán)法》，趙莉譯，法律出版社，2008年12月版，第290頁；

[2][5]參見梅夏英著：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法講座》，中國法制出版社，2010年3月版，第114-116頁；

[3] 參見張民安著：《侵權(quán)法上的替代責(zé)任》，北京大學(xué)出版社，2010年11月版，第216頁；

[4] 參見徐愛國著：《英美侵權(quán)行為法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2004年3月版，第258-259頁。