摘 要 城管打人行為違背了公權力的法定性，不屬于行政行為，不具有法律效力;但其滿足職務行為的判斷標準，屬于職務行為，二者并不矛盾。將其界定為行政職務侵權行為，而不是個人行為，由國家承擔賠償責任，有利于保護相對人合法權益以及促進行政管理水平的提高。

關鍵詞 城管打人 公權力法定性 職務行為 行政職務侵權 賠償責任

作者簡介：寇茜玥，四川大學法學院民商法專業(yè)研究生，研究方向：商法。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-080-02

一、城管打人行為與公權力的法定性

所謂公權力的法定性，是指公權力的來源、范圍、行使方式、程序等等都由法律明確規(guī)定，法無明文規(guī)定則不為公權力。行政權作為一種公權力，必須具有法律依據(jù)，否則越權無效，要承擔法律責任。

首先，行政權的來源必須有法律依據(jù)，行政主體的行政職權必須由法律設定或依法授予。城管執(zhí)法的法律依據(jù)有《行政處罰法》第十六條：“國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使”，以及一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、條例等等。城管的行政執(zhí)法權是依法授予的。

其次，行政主體必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式與程序行使行政權。法律一經(jīng)對行政權力作出規(guī)定，從另一角度看實際上也就是對行政權力的范圍進行了限定，行政主體必須在法律規(guī)定的權限范圍內(nèi)行使其行政職權才是合法的。同時，法律不僅為行政主體設定了權限范圍（實體），也為其規(guī)定了行使職權的方式和過程（程序）。 國務院國發(fā)[2002]17號文件《關于進一步推進相對集中行政處罰權的決定》的規(guī)定，重點在市容環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃、城市綠化、市政、環(huán)境保護、工商行政、公安交通管理以及其他適合綜合管理的領域，合并組建綜合執(zhí)法機構，在執(zhí)法的職權范圍上實行“7+1”模式。即我國城管執(zhí)法的職權范圍由七類確定的職能和一個兜底條款構成。城管被授予了概括的相對集中行政處罰權，《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類，很明顯的，打人不屬于行政處罰的方式，不在法定的行政權范圍之內(nèi)。

最后，行政主體行使行政權越權無效，行政主體行使的超越法律授予的權限范圍的行為不具有法律效力，應被法院或者有權力的行政機關撤銷或宣布無效，并且越權的行政主體應承擔相應的法律責任。城管打人的行為超越了法律授予的權限范圍，不具有法律效力，打人的城管執(zhí)法人員應承擔法律責任。

綜上所述，城管執(zhí)法人員打人的行為違背了公權力的法定性，不屬于行政行為，不具有法律效力，且打人的城管執(zhí)法人員需承擔相應的法律責任。

二、城管打人行為與職務行為

職務行為即國家機關和國家機關工作人員行使職權實施的行為，是產(chǎn)生國家賠償責任的根本條件。由于國家機關工作人員“一身兼二任”，同時具有自然人和公務員的雙重身份，導致其行為也具有雙重性，即個人行為和職務行為。 城管執(zhí)法人員打人的行為是職務行為還是個人行為？需要進一步分析界定。

（一）主體

行政主體主要有國家行政機關與法律、法規(guī)授權的組織。城管即城市管理監(jiān)察部門，是城市管理的綜合執(zhí)法組織。城管并非根據(jù)憲法、組織法設立，因此不屬于行政機關，法律、法規(guī)也未對城管直接授權，因此城管不屬于法定授權組織。但是，城管確實擁有并執(zhí)行著公權力，并且擁有《行政處罰法》以及其他法規(guī)、條例為支撐，其地位較模糊與尷尬。我們可以認為，城管是有法律規(guī)定為依據(jù)的，通過政府授權產(chǎn)生的綜合執(zhí)法組織。

行政主體是通常指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產(chǎn)生的相應法律責任的組織。 第一，城管能以自己的名義行使行政權，第二，根據(jù)《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權辦法》的規(guī)定，城管可以作為行政訴訟的被告。城管能獨立承擔因以自己的名義行使行政權相應的法律責任。因此，城管滿足行政主體的要件，城管是行政主體。

（二）行為

界定行政主體的行為是職務行為還是個人行為，業(yè)已存在主觀說和客觀說。主觀說認為，如果行為人是為了國家機關的利益而實施該行為則是職務行為，如果行為人是為了私人利益而實施該行為則是個人行為，按照此觀點，城管打人是為了執(zhí)法，是為了國家機關利益，而非私仇，因此，城管打人是職務行為。

客觀說認為，只要該行為在形式、外觀上被外界一般認為是在執(zhí)行職務，則是職務行為，不必考慮行為人的主觀因素。那么，按照此觀點，城管打人被社會以及行政相對人認為是在執(zhí)行職務，因此，城管打人是職務行為。

總之，從主體上來看，城管打人是以行政主體的身份來實施的，從時間上來看，城管打人是在執(zhí)法過程中實施的，從目的上看，城管打人是為了執(zhí)法而實施的，從行為效果上看，行政相對人認為城管打人是在執(zhí)行公務，而非報私仇。無論采用哪一種判斷標準，或是綜合采用這些判斷標準，城管打人的行為都能被界定為職務行為。

綜上所述，首先城管執(zhí)法人員是行政主體，其次城管執(zhí)法人員打人的行為也符合職務行為的界定標準，因此，城管執(zhí)法人員打人是職務行為。

三、城管打人的性質(zhì)與責任

（一）職務行為與行政行為

首先應說明的是：將城管打人行為理解為職務行為與公權法定性并不矛盾。職務行為與行政行為是兩個不同的概念，職務行為是履行職務的行為，包括合法的與非法的，行政行為是行政主體依法行使行政權的行為，只能是合法的，非法的行為不能稱之為行政行為，充其量只能稱之為無效的行政行為或非法的行政行為。如果不將行政主體非法行使職權的行為理解為職務行為，而理解為個人行為，那么何來《國家賠償法》呢？這樣會導致一個“國家無責任”的局面，非常不利于保護公民利益。

《國家賠償法》中規(guī)定的基本上是行政機關及其工作人員非法行使職權導致侵權的情形及賠償方式，從而可以看出《國家賠償法》認定非法行使職權的行為是職務行為?！秶屹r償法》中第五條規(guī)定：“屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：（一）行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為”，即行政機關工作人員與行使職權有關的行為都屬于職務行為，國家要承擔賠償責任。

因此，城管打人超越了公權范圍，是非法行為，不僅不受法律保護，行為主體還要為此承擔責任。然而，城管打人依然是職務行為。具體說來，城管打人是行政職務侵權行為。

（二）行政職務侵權行為

行政職務侵權是指依法被賦予行政職權的組織和個人，為達成行政目標而實施一定行為的過程中侵犯公民、法人或其它組織合法權益的客觀現(xiàn)象。 行政職務侵權具有以下特征：第一，是依法被賦予行政職權的組織和個人以行政主體的身份實施的;第二，是依法被賦予行政職權的組織或個人，在履行職務時實施的;第三，是為了實現(xiàn)行政目的而實施的;第四，是一種危害行為，并且侵害的是行政相對人的合法權益。

城管執(zhí)法人員是依法被賦予行政職權的個人，城管打人是城管執(zhí)法人員以行政主體的身份，在履行職務時，為了達成行政目的而實施的行為，造成了行政相對人人身權的損害，是行政職務侵權行為。

（三）責任承擔

首先，城管執(zhí)法人員打人造成嚴重的后果，構成犯罪的，打人的城管執(zhí)法人員須承擔刑事責任。

其次，《民法通則》第 121 條規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”，《國家賠償法》規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬薄Ｃ穹ㄅc行政法都規(guī)定了行政職務侵權的賠償責任。

那么，賠償責任由誰來承擔？根據(jù)民法理論以及《侵權責任法》的規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，承擔行政賠償責任的主體包括作出行政侵權行為的行政機關、法律、法規(guī)授權的組織以及受委托的行政機關。即行政侵權行為即便是由行政機關、法律法規(guī)授權的組織或受委托的行政機關的工作人員作出，其產(chǎn)生的行政賠償責任仍由所在的行政機關或組織承擔。在實踐中，由于城管地位的模糊以及各地方規(guī)定的不一致，城管打人的責任主體有所不一致。例如，《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權辦法》規(guī)定城管可以作為行政訴訟的被告。而在玉門市人民法院審理的城管王某、馬某打人案中，法院依據(jù)《國家賠償法》規(guī)定：“受行政機關委托的組織或者個人行使權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關?！闭J為該案賠償義務機關應當確定為賦予該城管行使行政執(zhí)法權的委托機關現(xiàn)肅州區(qū)建設局。但是，賠償責任的主體都是行政機關或組織，而不是城管執(zhí)法人員個人。

這在理論上有兩種學說，一是代位責任說，即行政侵權行為是由具體執(zhí)行行政職權的工作人員實施的，應該由工作人員自己承擔侵權責任，但是由于其個人財力有限，為了使受害人的合法權益得到實際的賠償和應有的保障，由國家（行政機關）代替其工作人員承擔侵權責任。二是自己責任說，即由于行政機關工作人員行使行政職權是國家賦予的，國家在賦予其行政權力的同時，理應蘊含著被其違法執(zhí)行的危險，因此，即使工作人員在執(zhí)行職務的過程中由于違法而造成了他人合法權益的損害，作為行政權力賦予者的國家應該為此承擔侵權責任。

因此，將城管打人行為界定為行政職務侵權行為而非個人行為不無道理。由國家承擔責任，一方面可以使公民的賠償請求更容易得到滿足;另一方面可以促進行政管理，促使城市監(jiān)察管理部門嚴格挑選執(zhí)法工作人員，加強對執(zhí)法人員管理與培訓，提高執(zhí)法工作人員的素質(zhì)。但同時，實施打人行為的執(zhí)法人員也應受到處罰，承擔了責任的行政機關或組織可以向?qū)嵤┐蛉诵袨榈膱?zhí)法人員追償。

注釋：

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