設(shè)定行政處罰要注意法律位階
——從“司法考試作弊終身禁考”談起

胡建淼

近期，媒體上的一個(gè)熱門新聞非常吸引眼球：“司法考試作弊者將被終身禁考”。這是新設(shè)的，在考試管理領(lǐng)域從未有過的，可以讓一個(gè)人一輩子失去參加司法考試，從而失去做法官、檢察官和律師機(jī)會(huì)的嚴(yán)厲處罰。2016年9月14日，司法部令第135號(hào)發(fā)布了《司法部關(guān)于修改〈國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法〉的決定》，并根據(jù)這一修改決定公布了新的《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》。新《辦法》第9條規(guī)定，應(yīng)試人員有六種作弊行為之一的，“由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機(jī)關(guān)決定給予其……終身不得報(bào)名參加國家司法考試的處理”。這就是“終身禁考”的依據(jù)和表述。

司法考試是國家統(tǒng)一組織的，從事特定法律職業(yè)的，集合于律師、法官和檢察官考試于一身的資格考試。我國的初任法官、初任檢察官和取得律師資格都必須通過國家司法考試。對(duì)于這樣一種神圣的國家考試制度，確實(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管理。對(duì)司法考試中的作弊者進(jìn)行“終身禁考”本身在一定程度上是可以接受的，因?yàn)槠渲械摹敖M織作弊”行為已經(jīng)“入刑”（《中華人民共和國刑法修正案（九）》）。但在這里，有一個(gè)設(shè)定行政處罰之法的法律位階問題被忽視了。

第一，“終身禁考”是一種行政處罰?！敖K身禁考”是司法考試行政主管部門基于外部行政管理關(guān)系對(duì)司法考試作弊者所作出的一種處理決定。這一處理決定的行為性質(zhì)不應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種書面文本，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)這種行為的實(shí)際性質(zhì)來確定。行政處罰的法律特征在于：1．法律關(guān)系的外部性。行政處罰者是行政主體，被處罰者是作為行政相對(duì)人的公民、法人或者其他組織，它們之間是一種外部行政關(guān)系。它不同于基于內(nèi)部組織關(guān)系而發(fā)生的行政處分或者紀(jì)律處分；2．相對(duì)人行為的違法性。行政處罰是以相對(duì)人具有違反行政管理秩序行為為前提，即當(dāng)事人的行為違反了法律、法規(guī)和規(guī)章；3．處理決定的制裁性。行政主體對(duì)相對(duì)人作出的諸如警告、罰款、拘留等決定都具有制裁的性質(zhì)?！敖K身禁考”是由于司法考試者（相對(duì)人）違反考試規(guī)定而作弊，由司法考試行政主管部門（行政主體）對(duì)其作出的一個(gè)終身剝奪其某種權(quán)能（考試資格）的制裁性決定，顯然屬于可復(fù)議、可訴訟的行政處罰行為。

第二，“終身禁考”屬于“其他行政處罰”，它必須由法律和行政法規(guī)設(shè)定。我國《行政處罰法》是我國行政處罰制度的基本法律。它設(shè)置了“6+1”種行政處罰形式（第8條），即6種“常態(tài)性”的行政處罰，外加“其他行政處罰”。六種行政處罰是：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（5）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（6）行政拘留。這六種處罰形式以外的其他處罰形式，就叫做“其他行政處罰”。根據(jù)《行政處罰法》第二章規(guī)定，法律可以設(shè)定任何行政處罰；行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由（如行政拘留）以外的行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；規(guī)章則只能設(shè)定警告或者一定數(shù)量的罰款；而六種處罰形式以外的“其他行政處罰”，則必須由法律和行政法規(guī)設(shè)定。對(duì)照以上行政處罰的種類及法律設(shè)定規(guī)則，顯然可以得出兩個(gè)結(jié)論：一是，“終身禁考”屬于六種處罰形式以外的“其他行政處罰”；二是，“終身禁考”必須由法律和行政法規(guī)來設(shè)定。

第三，《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》無權(quán)設(shè)定“終身禁考”，《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》不屬于法律、法規(guī)，僅屬于部門規(guī)章。鑒于“終身禁考”無上位法（法律、行政法規(guī)）規(guī)定，該《辦法》設(shè)置“終身禁考”屬于規(guī)章對(duì)行政處罰的“設(shè)定”而不是“規(guī)定”。而根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，規(guī)章只能設(shè)定警告或者一定數(shù)量的罰款，此外的行政處罰，它都無權(quán)設(shè)定；再則，對(duì)于“終身禁考”這類“其他行政處罰”，只限于法律和行政法規(guī)設(shè)定，地方性法規(guī)和規(guī)章都無權(quán)設(shè)定。很顯然，即便對(duì)考試作弊者“終身禁考”是合理的（其實(shí)我主張，六種作弊者不宜不加區(qū)別地都被“終身禁考”；“終身禁考”應(yīng)當(dāng)限定于適用“作弊并構(gòu)成犯罪”者），由司法部的《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》來設(shè)定這一處罰，也是法律位階不夠。