摘 要 不可抗辯條款是否適用于投保欺詐，在理論上是一直有爭論的問題，在司法審判中也出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。本文試圖在分析不可抗辯條款的演變和理論基礎(chǔ)之上，借鑒國外立法例，探尋在投保欺詐情形下立法是否應(yīng)該賦予保險(xiǎn)人尋找救濟(jì)的途徑。

關(guān)鍵詞 不可抗辯條款 投保欺詐 解除權(quán) 立法目的

作者簡介：孫玉，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2013級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士。

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-087-02

一、我國保險(xiǎn)法不可抗辯條款概述

我國《保險(xiǎn)法》于1995年頒布實(shí)施，到2002年第一次修訂時(shí)并沒有涉及到不可抗辯的內(nèi)容，立法者應(yīng)該是考慮到當(dāng)時(shí)保險(xiǎn)市場的風(fēng)險(xiǎn)防御能力不足以抵抗由此帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)。到2009年《保險(xiǎn)法》修訂時(shí)引入該條款到如今一直存在爭議：保險(xiǎn)人對是否應(yīng)該對投保人或被保險(xiǎn)人的投保欺詐的行為進(jìn)行買單？

那什么是不可抗辯條款？我們?nèi)ソ庾x一下法條?！侗ｋU(xiǎn)法》第16條是一個(gè)邏輯很強(qiáng)的遞進(jìn)式構(gòu)思，第一款規(guī)定了投保人有如實(shí)告知義務(wù)。第二款規(guī)定了投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人有合同解除權(quán)。當(dāng)然第三款給這個(gè)法定解除權(quán)設(shè)置了期限：“自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。”這個(gè)第三款就是保險(xiǎn)法2009修訂時(shí)引入的不可抗辯條款，也是本文所要討論的出發(fā)點(diǎn)。

從《保險(xiǎn)法》第16條得知，自保險(xiǎn)合同成立之日起兩年的可抗辯期間內(nèi)，保險(xiǎn)人享有合同解除權(quán)對抗投保人的未如實(shí)告知行為，但是經(jīng)過兩年的除斥期間后，保險(xiǎn)人喪失解除權(quán)——不管投保人在訂立合同時(shí)主觀上是重大過失、故意亦或是欺詐導(dǎo)致不完全履行如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人都要依據(jù)保險(xiǎn)合同的約定承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。立法者給保險(xiǎn)人的解除權(quán)設(shè)置了兩年的除斥期間，目的是督促保險(xiǎn)人積極審慎核查保單，盡快結(jié)束保單的不穩(wěn)定狀態(tài)，但同時(shí)很多人也在質(zhì)疑不可抗辯條款在客觀上縱容了投保欺詐行為。

那保險(xiǎn)人是否應(yīng)該為投保人的不誠信行為尤其是投保欺詐買單呢？我們接下來分析一下不可抗辯條款的歷史由來。

二、不可抗辯條款的歷史演進(jìn)

實(shí)際上這種站在保護(hù)投保人利益的立場，傾向于投保人的制度設(shè)計(jì)者恰好是保險(xiǎn)人而非投保人、政府監(jiān)管部門或立法者。這種行業(yè)慣例逐漸被立法所吸收，演變成為了法律條款。

這種除斥權(quán)制度的出現(xiàn)是保險(xiǎn)公司為了渡過“信用危機(jī)”，重塑誠信形象而出現(xiàn)的。在十九世紀(jì)前的英國保險(xiǎn)市場上實(shí)行的是嚴(yán)格的保證制度，保險(xiǎn)人享有充分的合同解除權(quán)，投保人告知的信息存在瑕疵就會(huì)導(dǎo)致合同被隨時(shí)解除掉，這就使得壽險(xiǎn)保單的被保人的期待利益得不到保障。有關(guān)告知義務(wù)的合同糾紛大量出現(xiàn)，保險(xiǎn)公司面臨著信用危機(jī)，人們形象地稱呼保險(xiǎn)公司為“偉大的拒付者”。

為此保險(xiǎn)公司進(jìn)行了探索和創(chuàng)新。1848 年后，英國倫敦壽險(xiǎn)公司與美國曼哈頓壽險(xiǎn)公司先后在其設(shè)計(jì)的合同中使用了不可抗辯條款——合同生效滿一定時(shí)間后，保險(xiǎn)公司就不得以投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)為由解除合同。這很大程度上改善了保險(xiǎn)人與投保人間的關(guān)系，得到了投保人的認(rèn)可。該項(xiàng)約定逐漸成為保險(xiǎn)合同通用的基本條款，被廣泛應(yīng)用在英美保險(xiǎn)市場，成為保險(xiǎn)行業(yè)的慣例。

鑒于不可抗辯條款的利益平衡功能和在保險(xiǎn)實(shí)踐中的重要作用，最終被確定為法定條款。1906 年美國紐約州議會(huì)通過了法案明確規(guī)定了不可抗辯條款，其他州也紛紛效仿。不可抗辯條款后來出現(xiàn)各國保險(xiǎn)法中，成為國際慣例。我國保險(xiǎn)法2009年修訂時(shí)參考了國際上通用的條款。

三、 未如實(shí)告知與欺詐辨析

如實(shí)告知是投保人和被保險(xiǎn)人的法定義務(wù)，鑒于保險(xiǎn)合同的射幸屬性和存在的道德風(fēng)險(xiǎn)，要求合同雙方遵循最大誠信原則，如實(shí)告知義務(wù)的設(shè)定是最大誠信原則的體現(xiàn)之一。根據(jù)《保險(xiǎn)法》第十六條規(guī)定，如實(shí)告知義務(wù)的履行采用保險(xiǎn)人詢問主義，投保人和被保險(xiǎn)人應(yīng)該如實(shí)回答。根據(jù)法律規(guī)定，未如實(shí)告知義務(wù)的主觀要件是重大過失或故意。 國外立法對保險(xiǎn)領(lǐng)域內(nèi)的故意多限定于“直接故意”，間接故意被歸入重大過失——在對消費(fèi)者的行為作出解釋時(shí)，“放任結(jié)果發(fā)生”不被視為“故意”。但根據(jù)我國傳統(tǒng)民法理論間接故意和重大過失還是有差別的，前者知道損害結(jié)果確定會(huì)發(fā)生而持放任態(tài)度，后者則是認(rèn)識(shí)到損害發(fā)生的高度或然并不希望發(fā)生。

我國保險(xiǎn)法雖沒有細(xì)微地區(qū)分兩者之間的差別，但筆者認(rèn)為，故意未告知包括了直接故意和間接故意，投保欺詐主觀應(yīng)該僅限于故意，而且是“直接故意”，因?yàn)槠墼p“不僅僅是撒謊，而是希望通過謊言與欺騙去獲取利益或致他人于不利境地”。盡管我國《保險(xiǎn)法》并未出現(xiàn)投保欺詐的概念，但在實(shí)踐中這樣的案例也較為多見。但并不是所有故意未告知都可以被定義為欺詐。實(shí)踐中法院在審理該類案子時(shí)用詞是非常謹(jǐn)慎的。

四、國外立法例的啟示

在投保欺詐告知的情形能否適用不可抗辯條款，各國立法的態(tài)度是不一樣的，主要有肯定和否定兩種觀點(diǎn)。

（一）否定說

根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，欺詐行為不應(yīng)該受到法律保護(hù)。在不可抗辯條款的初衷也不是為了保護(hù)欺詐行為，而是對告知義務(wù)有瑕疵的行為進(jìn)行豁免。加拿大至今依舊堅(jiān)持對不可抗辯條款排除適用保險(xiǎn)欺詐，不可抗辯條款只適用于過失性未告知或錯(cuò)誤告知，而投保人的欺詐告知?jiǎng)t不受該除斥權(quán)制度的保護(hù)。根據(jù)合同法的一般原理，欺詐的合同可是可以撤銷的。如果投保欺詐適用不可抗辯條款，那么經(jīng)過可抗辯期間，善意的保險(xiǎn)人將喪失解除權(quán)，無疑處于很被動(dòng)的地位。投保人、被保險(xiǎn)人欺詐行為本身就違背了保險(xiǎn)法的最大誠信原則，如果投保人、被保險(xiǎn)人欺詐的目的得以實(shí)現(xiàn)，無疑鼓勵(lì)了該種不道德的行為，有違公平正義。

（二）肯定說

盡管在欺詐的情形下適用不可抗辯條款產(chǎn)生了很大的副作用，但是各國立法依然承認(rèn)即使存在欺詐的情形也同樣適用不可抗辯條款。日本、韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)都采取了典型的不可抗辯制度，支持不可抗辯條款適用于欺詐告知，排斥適用民法上的撤銷權(quán)。

筆者認(rèn)為，欺詐告知的情形亦適用于不可抗辯條款是一種發(fā)展趨勢，而加強(qiáng)對投保方利益的保護(hù)亦是各國保險(xiǎn)法修改的趨勢。以德國《保險(xiǎn)契約法》 2008 年修改為例，2008 年之前德國《保險(xiǎn)契約法》規(guī)定，“保險(xiǎn)合同訂立起超過10年，若投保人違反告知義務(wù)，保險(xiǎn)人不得行使解除權(quán)，但投保人故意違反時(shí)，不受此限制。

2008年德國新修訂的《保險(xiǎn)契約法》 第21條第3款規(guī)定，保險(xiǎn)合同自訂立起經(jīng)過5年，保險(xiǎn)人因投保人違反告知義務(wù)所產(chǎn)生的解除權(quán)不得行使；但是若投保人故意不履行告知義務(wù)或者有欺詐的情形存在，保險(xiǎn)人可以行使解除權(quán)的期限為10年?？梢?008 年德國《保險(xiǎn)契約法》將可抗辯期間由10年縮短為5年，不可抗辯條款不適用欺詐告知過渡到適用欺詐告知，但是可抗辯期間規(guī)定為10年?！笨梢娏⒎ㄏ拗屏吮ｋU(xiǎn)人權(quán)利，更傾向于維護(hù)被保險(xiǎn)人利益。

五、我國不可抗辯條款的立法價(jià)值取向

其實(shí)在該條款出現(xiàn)在我國保險(xiǎn)法之前，就已經(jīng)有保險(xiǎn)公司借鑒了國外的做法，在合同中約定了該條款，但只是在小眾范圍內(nèi)并沒有發(fā)展成行業(yè)慣例。到2009年立法者引入該條款時(shí)，只是完全強(qiáng)制的立法借鑒，并沒有經(jīng)歷過西方從自愿條款到法定條文的漫長過程。反對者擔(dān)心該條款會(huì)導(dǎo)致騙保層出，影響整個(gè)行業(yè)的償付能力。而事實(shí)證明保險(xiǎn)公司并沒有因此影響到自己的償付能力，反而是增進(jìn)了行業(yè)的審慎性——引入這種除斥權(quán)制度加重了保險(xiǎn)人的調(diào)查義務(wù)，但隨著科技和社會(huì)誠信體系日益完善， 可以更便捷地獲取被保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)標(biāo)的信息及投保人的信譽(yù)度。另外保險(xiǎn)公司有專門的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)構(gòu)，只要是在保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)精算的范圍內(nèi)，加重保險(xiǎn)人的調(diào)查義務(wù)并不會(huì)引起天平的失衡，也不會(huì)因此引發(fā)行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，反而促使保險(xiǎn)人更加積極審慎地核保，更好地發(fā)揮專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的社會(huì)功能。

事實(shí)上對于投保欺詐告知的情形下能否引用合同法上的撤銷權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，在立法和司法實(shí)踐一直有爭議。在保險(xiǎn)法解釋二征求意見稿和司法解釋三征求意見稿中都出現(xiàn)過在投保欺詐的情形下引用《合同法》第五十四條的撤銷權(quán)，但該種方法存在著很大的問題，比如會(huì)使得不可抗辯期間的規(guī)定被規(guī)避掉，同時(shí)也與我國立法目的相左。所以在正式出臺(tái)的司法解釋二和司法解釋三中并沒有采納該做法。

所以不可抗辯條款是否適用于投保欺詐告知是一個(gè)國家的立法價(jià)值取向問題——通過限制保險(xiǎn)人的合同解除權(quán)來平衡雙方的地位，增強(qiáng)消費(fèi)者對保險(xiǎn)行業(yè)的信心。立法者在引入該條款時(shí)就考慮到了可能的風(fēng)險(xiǎn)和潛在的問題，并非存在法律漏洞。

六、保險(xiǎn)行業(yè)應(yīng)對不可抗辯條款的措施

既然立法有傾向性，作為保險(xiǎn)公司首先從內(nèi)部做好風(fēng)險(xiǎn)控制，注重提升保險(xiǎn)代理人的職業(yè)道德水平和強(qiáng)化核保人員的業(yè)務(wù)能力。實(shí)踐中保險(xiǎn)代理人在利益的驅(qū)使下誘導(dǎo)投保人對公司進(jìn)行保險(xiǎn)欺詐的現(xiàn)象屢見不鮮。保險(xiǎn)公司需要加強(qiáng)對代理人的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和管理機(jī)制約束， 提升其專業(yè)素養(yǎng)與道德素質(zhì)， 嚴(yán)格規(guī)范約束代理人的行為。

另外不可抗辯條款的引入使保險(xiǎn)公司核保工作時(shí)間更緊迫，保險(xiǎn)公司需要提升核保人員的業(yè)務(wù)水平。核保人員作為承保風(fēng)險(xiǎn)的主要管理者應(yīng)充分關(guān)注和識(shí)別標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)信息，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評估方法認(rèn)真審核各種投保資料，探究告知內(nèi)容是否屬實(shí)， 在可抗辯期內(nèi)及時(shí)處理異常情況， 降低承保風(fēng)險(xiǎn)。

其次，保險(xiǎn)行業(yè)可以加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部與行業(yè)之間的信息溝通， 積極防范投保欺詐。比如保險(xiǎn)監(jiān)管部門及行業(yè)自律組織可以建立行業(yè)信息共享平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)從業(yè)人員和不良客戶信息的行業(yè)共享。完善保險(xiǎn)公司與外部機(jī)構(gòu)如醫(yī)療機(jī)構(gòu)、社保部門、公安機(jī)關(guān)、專業(yè)調(diào)查公司的溝通機(jī)制，及時(shí)掌握客戶的相關(guān)信息。建立起多部門參與地防范和打擊投保欺詐的網(wǎng)絡(luò)體系，最大程度上降低投保人利用不可抗辯條款進(jìn)行投機(jī)所帶來的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

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