摘 要 不可抗辯條款是否適用于投保欺詐，在理論上是一直有爭論的問題，在司法審判中也出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。本文試圖在分析不可抗辯條款的演變和理論基礎(chǔ)之上，借鑒國外立法例，探尋在投保欺詐情形下立法是否應(yīng)該賦予保險人尋找救濟的途徑。

關(guān)鍵詞 不可抗辯條款 投保欺詐 解除權(quán) 立法目的

作者簡介：孫玉，華東政法大學經(jīng)濟法學院2013級經(jīng)濟法專業(yè)碩士。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-087-02

一、我國保險法不可抗辯條款概述

我國《保險法》于1995年頒布實施，到2002年第一次修訂時并沒有涉及到不可抗辯的內(nèi)容，立法者應(yīng)該是考慮到當時保險市場的風險防御能力不足以抵抗由此帶來的道德風險。到2009年《保險法》修訂時引入該條款到如今一直存在爭議：保險人對是否應(yīng)該對投保人或被保險人的投保欺詐的行為進行買單？

那什么是不可抗辯條款？我們?nèi)ソ庾x一下法條?！侗ｋU法》第16條是一個邏輯很強的遞進式構(gòu)思，第一款規(guī)定了投保人有如實告知義務(wù)。第二款規(guī)定了投保人未履行如實告知義務(wù)，保險人有合同解除權(quán)。當然第三款給這個法定解除權(quán)設(shè)置了期限：“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任?！边@個第三款就是保險法2009修訂時引入的不可抗辯條款，也是本文所要討論的出發(fā)點。

從《保險法》第16條得知，自保險合同成立之日起兩年的可抗辯期間內(nèi)，保險人享有合同解除權(quán)對抗投保人的未如實告知行為，但是經(jīng)過兩年的除斥期間后，保險人喪失解除權(quán)——不管投保人在訂立合同時主觀上是重大過失、故意亦或是欺詐導致不完全履行如實告知義務(wù)，保險人都要依據(jù)保險合同的約定承擔保險責任。立法者給保險人的解除權(quán)設(shè)置了兩年的除斥期間，目的是督促保險人積極審慎核查保單，盡快結(jié)束保單的不穩(wěn)定狀態(tài)，但同時很多人也在質(zhì)疑不可抗辯條款在客觀上縱容了投保欺詐行為。

那保險人是否應(yīng)該為投保人的不誠信行為尤其是投保欺詐買單呢？我們接下來分析一下不可抗辯條款的歷史由來。

二、不可抗辯條款的歷史演進

實際上這種站在保護投保人利益的立場，傾向于投保人的制度設(shè)計者恰好是保險人而非投保人、政府監(jiān)管部門或立法者。這種行業(yè)慣例逐漸被立法所吸收，演變成為了法律條款。

這種除斥權(quán)制度的出現(xiàn)是保險公司為了渡過“信用危機”，重塑誠信形象而出現(xiàn)的。在十九世紀前的英國保險市場上實行的是嚴格的保證制度，保險人享有充分的合同解除權(quán)，投保人告知的信息存在瑕疵就會導致合同被隨時解除掉，這就使得壽險保單的被保人的期待利益得不到保障。有關(guān)告知義務(wù)的合同糾紛大量出現(xiàn)，保險公司面臨著信用危機，人們形象地稱呼保險公司為“偉大的拒付者”。

為此保險公司進行了探索和創(chuàng)新。1848 年后，英國倫敦壽險公司與美國曼哈頓壽險公司先后在其設(shè)計的合同中使用了不可抗辯條款——合同生效滿一定時間后，保險公司就不得以投保人未履行如實告知義務(wù)為由解除合同。這很大程度上改善了保險人與投保人間的關(guān)系，得到了投保人的認可。該項約定逐漸成為保險合同通用的基本條款，被廣泛應(yīng)用在英美保險市場，成為保險行業(yè)的慣例。

鑒于不可抗辯條款的利益平衡功能和在保險實踐中的重要作用，最終被確定為法定條款。1906 年美國紐約州議會通過了法案明確規(guī)定了不可抗辯條款，其他州也紛紛效仿。不可抗辯條款后來出現(xiàn)各國保險法中，成為國際慣例。我國保險法2009年修訂時參考了國際上通用的條款。

三、 未如實告知與欺詐辨析

如實告知是投保人和被保險人的法定義務(wù)，鑒于保險合同的射幸屬性和存在的道德風險，要求合同雙方遵循最大誠信原則，如實告知義務(wù)的設(shè)定是最大誠信原則的體現(xiàn)之一。根據(jù)《保險法》第十六條規(guī)定，如實告知義務(wù)的履行采用保險人詢問主義，投保人和被保險人應(yīng)該如實回答。根據(jù)法律規(guī)定，未如實告知義務(wù)的主觀要件是重大過失或故意。 國外立法對保險領(lǐng)域內(nèi)的故意多限定于“直接故意”，間接故意被歸入重大過失——在對消費者的行為作出解釋時，“放任結(jié)果發(fā)生”不被視為“故意”。但根據(jù)我國傳統(tǒng)民法理論間接故意和重大過失還是有差別的，前者知道損害結(jié)果確定會發(fā)生而持放任態(tài)度，后者則是認識到損害發(fā)生的高度或然并不希望發(fā)生。

我國保險法雖沒有細微地區(qū)分兩者之間的差別，但筆者認為，故意未告知包括了直接故意和間接故意，投保欺詐主觀應(yīng)該僅限于故意，而且是“直接故意”，因為欺詐“不僅僅是撒謊，而是希望通過謊言與欺騙去獲取利益或致他人于不利境地”。盡管我國《保險法》并未出現(xiàn)投保欺詐的概念，但在實踐中這樣的案例也較為多見。但并不是所有故意未告知都可以被定義為欺詐。實踐中法院在審理該類案子時用詞是非常謹慎的。

四、國外立法例的啟示

在投保欺詐告知的情形能否適用不可抗辯條款，各國立法的態(tài)度是不一樣的，主要有肯定和否定兩種觀點。

（一）否定說

根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，欺詐行為不應(yīng)該受到法律保護。在不可抗辯條款的初衷也不是為了保護欺詐行為，而是對告知義務(wù)有瑕疵的行為進行豁免。加拿大至今依舊堅持對不可抗辯條款排除適用保險欺詐，不可抗辯條款只適用于過失性未告知或錯誤告知，而投保人的欺詐告知則不受該除斥權(quán)制度的保護。根據(jù)合同法的一般原理，欺詐的合同可是可以撤銷的。如果投保欺詐適用不可抗辯條款，那么經(jīng)過可抗辯期間，善意的保險人將喪失解除權(quán)，無疑處于很被動的地位。投保人、被保險人欺詐行為本身就違背了保險法的最大誠信原則，如果投保人、被保險人欺詐的目的得以實現(xiàn)，無疑鼓勵了該種不道德的行為，有違公平正義。

（二）肯定說

盡管在欺詐的情形下適用不可抗辯條款產(chǎn)生了很大的副作用，但是各國立法依然承認即使存在欺詐的情形也同樣適用不可抗辯條款。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)都采取了典型的不可抗辯制度，支持不可抗辯條款適用于欺詐告知，排斥適用民法上的撤銷權(quán)。

筆者認為，欺詐告知的情形亦適用于不可抗辯條款是一種發(fā)展趨勢，而加強對投保方利益的保護亦是各國保險法修改的趨勢。以德國《保險契約法》 2008 年修改為例，2008 年之前德國《保險契約法》規(guī)定，“保險合同訂立起超過10年，若投保人違反告知義務(wù)，保險人不得行使解除權(quán)，但投保人故意違反時，不受此限制。

2008年德國新修訂的《保險契約法》 第21條第3款規(guī)定，保險合同自訂立起經(jīng)過5年，保險人因投保人違反告知義務(wù)所產(chǎn)生的解除權(quán)不得行使；但是若投保人故意不履行告知義務(wù)或者有欺詐的情形存在，保險人可以行使解除權(quán)的期限為10年?？梢?008 年德國《保險契約法》將可抗辯期間由10年縮短為5年，不可抗辯條款不適用欺詐告知過渡到適用欺詐告知，但是可抗辯期間規(guī)定為10年?！笨梢娏⒎ㄏ拗屏吮ｋU人權(quán)利，更傾向于維護被保險人利益。

五、我國不可抗辯條款的立法價值取向

其實在該條款出現(xiàn)在我國保險法之前，就已經(jīng)有保險公司借鑒了國外的做法，在合同中約定了該條款，但只是在小眾范圍內(nèi)并沒有發(fā)展成行業(yè)慣例。到2009年立法者引入該條款時，只是完全強制的立法借鑒，并沒有經(jīng)歷過西方從自愿條款到法定條文的漫長過程。反對者擔心該條款會導致騙保層出，影響整個行業(yè)的償付能力。而事實證明保險公司并沒有因此影響到自己的償付能力，反而是增進了行業(yè)的審慎性——引入這種除斥權(quán)制度加重了保險人的調(diào)查義務(wù)，但隨著科技和社會誠信體系日益完善， 可以更便捷地獲取被保險人或保險標的信息及投保人的信譽度。另外保險公司有專門的風險控制機構(gòu)，只要是在保險風險精算的范圍內(nèi)，加重保險人的調(diào)查義務(wù)并不會引起天平的失衡，也不會因此引發(fā)行業(yè)風險，反而促使保險人更加積極審慎地核保，更好地發(fā)揮專業(yè)保險機構(gòu)的社會功能。

事實上對于投保欺詐告知的情形下能否引用合同法上的撤銷權(quán)進行救濟，在立法和司法實踐一直有爭議。在保險法解釋二征求意見稿和司法解釋三征求意見稿中都出現(xiàn)過在投保欺詐的情形下引用《合同法》第五十四條的撤銷權(quán)，但該種方法存在著很大的問題，比如會使得不可抗辯期間的規(guī)定被規(guī)避掉，同時也與我國立法目的相左。所以在正式出臺的司法解釋二和司法解釋三中并沒有采納該做法。

所以不可抗辯條款是否適用于投保欺詐告知是一個國家的立法價值取向問題——通過限制保險人的合同解除權(quán)來平衡雙方的地位，增強消費者對保險行業(yè)的信心。立法者在引入該條款時就考慮到了可能的風險和潛在的問題，并非存在法律漏洞。

六、保險行業(yè)應(yīng)對不可抗辯條款的措施

既然立法有傾向性，作為保險公司首先從內(nèi)部做好風險控制，注重提升保險代理人的職業(yè)道德水平和強化核保人員的業(yè)務(wù)能力。實踐中保險代理人在利益的驅(qū)使下誘導投保人對公司進行保險欺詐的現(xiàn)象屢見不鮮。保險公司需要加強對代理人的業(yè)務(wù)培訓和管理機制約束， 提升其專業(yè)素養(yǎng)與道德素質(zhì)， 嚴格規(guī)范約束代理人的行為。

另外不可抗辯條款的引入使保險公司核保工作時間更緊迫，保險公司需要提升核保人員的業(yè)務(wù)水平。核保人員作為承保風險的主要管理者應(yīng)充分關(guān)注和識別標的風險信息，根據(jù)風險評估方法認真審核各種投保資料，探究告知內(nèi)容是否屬實， 在可抗辯期內(nèi)及時處理異常情況， 降低承保風險。

其次，保險行業(yè)可以加強行業(yè)內(nèi)部與行業(yè)之間的信息溝通， 積極防范投保欺詐。比如保險監(jiān)管部門及行業(yè)自律組織可以建立行業(yè)信息共享平臺，實現(xiàn)保險從業(yè)人員和不良客戶信息的行業(yè)共享。完善保險公司與外部機構(gòu)如醫(yī)療機構(gòu)、社保部門、公安機關(guān)、專業(yè)調(diào)查公司的溝通機制，及時掌握客戶的相關(guān)信息。建立起多部門參與地防范和打擊投保欺詐的網(wǎng)絡(luò)體系，最大程度上降低投保人利用不可抗辯條款進行投機所帶來的經(jīng)營風險。

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