李麗萍

盡管章程是上市公司在反收購戰(zhàn)役中的有力武器，特別是其中的反收購條款，但上市公司欲用好章程這一利器，還需戴著鐐銬在法律框架內“跳舞”

上市公司拿什么阻擋門口的野蠻人？袁隆平農業(yè)高科技股份有限公司（000998）的想法是，在公司章程中設置反收購條款。截至2015年底，民企湖南新大新股份公司（隆平高科董事長伍躍時為負責人）作為第一大股東持股隆平高科14.49%，第二大股東一家國企持股6.71%，屬股權比較分散。為積極應對隨時可能出現的惡意收購人，今年1月，隆平高科董事會通過決議，擬在公司章程中增加大量反收購條款。此舉引來深圳證券交易所公司管理部的關注，要求隆平高科對修訂后章程中的若干條反收購條款進行核查。其后，隆平高科取消將原修訂章程的議案提交股東大會審議，新的《關于修訂章程的議案》對深交所關注的部分惡意收購條款進行了修訂、刪除，最終獲股東大會通過。

隆平高科擬通過公司章程設置反收購條款來阻擋門口的野蠻人，為什么似乎不可行？

違法的反收購

據深交所公司部關注函，隆平高科修訂后的公司章程中設置了較多反收購條款，其中有若干條款涉嫌違反《公司法》、《證券法》、《上市公司收購管理辦法》的相關規(guī)定或立法宗旨。

首先，章程第38條第4款規(guī)定，任何持有或與他人共同持有公司股份達到公司已發(fā)行股份10%的股東，應在3日內向公司披露其持有公司股份的信息和后續(xù)的增持計劃，并向董事會請求召開臨時股東大會，由股東大會審議是否同意其增持公司股份計劃。然而，據《證券法》第85條“投資者可以采取要約收購、協議收購及其他合法方式收購上市公司”。這條任意性法律規(guī)范看似只賦予了投資者以合法方式收購上市公司的權利，事實上，基于對任意性法律規(guī)范的正確理解，該條款同時保護了投資者通過合法途徑收購上市公司的權利不被其他主體非法剝奪。此外，據《上市公司收購管理辦法》第6條，任何人不得利用上市公司的收購損害被收購公司及其股東的合法權益；且只有出現第2款前4項法定情形，抑或第5款由法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認定的其他情形，投資者方不得收購上市公司。因此，除非符合收購條件的投資者自己放棄，否則隆平高科不得通過公司章程剝奪或限制投資者以合法方式收購上市公司的權利。

其次，章程第38條第5款規(guī)“投資者購買、控制本公司股份，未按上述規(guī)定履行披露、報告義務，或相關信息披露不及時、不完整、不真實，或未經股東大會審議批準的，為惡意收購，不具有公司董事、監(jiān)事候選人提名資格，且無權提議召集臨時股東大會”。然而，《公司法》第5條規(guī)定“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”；第100條規(guī)定“單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時”，應當在兩個月內召開臨時股東大會；以及第101條規(guī)定，在法定情形下“連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持”?？梢?，股東是上述法律條款的法定權利主體，而股東資格的取得只在于其是否依法認購了公司股份，與其認購目的惡意與否并無關聯，法律上也并未將“惡意收購”作為否定股東資格的原因之一。因此上述法律規(guī)范賦予股東的權利，當然也適用于作為收購者的股東。足見隆平高科無權通過章程規(guī)定來限制股東對董事、監(jiān)事候選人的提名資格，亦無權剝奪法律賦予符合條件的公司股東召集臨時股東大會的權利。

其三，章程第50條規(guī)定，具有本章程第38條規(guī)定的惡意收購情形的投資者無權要求召開臨時股東大會；該投資者自行召集和主持股東大會的，公司董事會或監(jiān)事會有權以公司名義向法院提起確認其召集行為及股東大會決議無效的訴訟；且在人民法院依法對其召集行為及股東大會決議效力做出生效認定之前，公司董事會、監(jiān)事會及高級管理人員有權不執(zhí)行其股東大會決議。該條款同樣有悖法律。據《公司法》第98條“股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權”；第46條第2款規(guī)定“（董事會）執(zhí)行股東會的決議”。法律對因收購股份而成為公司股東者與公司原有股東一視同仁，均保護其合法權益。公司章程不得在法律之外作出限定其權利的規(guī)定，因此只要符合其他條件，認定這樣的股東大會決議無效只能是“無本之木、無源之泉”，隆平高科設置這樣的條款意圖阻擋野蠻人，只能是緣木求魚。另外，董事會執(zhí)行股東大會決議系其法定義務，隆平高科同樣無權在法律規(guī)定之外，以章程形式授予董事會、監(jiān)事會及高級管理人員不執(zhí)行股東大會決議的權利。

戴著鐐銬跳舞

公司行為的約束與治理無非來自法律規(guī)定或章程約定，而私法領域多以尊重自治為原則，因此章程對公司治理、公司控制的影響巨大。理論上，章程系由公司發(fā)起人共同制定，作為其內部契約，究其本質屬性乃私法，只要訂立者之間相互達成協議，便可任意規(guī)定或修改。但考慮到在現代市場經濟環(huán)境下，公司的經濟力量和影響力超群，章程在作為內部規(guī)則的同時具有較高的外部性。此外，公司代理成本日益高企，管理層可能出于自身而不是股東利益設置反收購條款；董事會也可能藉著設置反收購條款之名，行維護其自身地位、待遇之實。因此，盡管章程是上市公司在反收購戰(zhàn)役中的有力武器，特別是其中的反收購條款，但上市公司欲用好章程這一利器，還需戴著鐐銬在法律框架內“跳舞”。

一方面，在公司章程中設定反收購條款不得違反現有法律法規(guī)等規(guī)定。公司章程的“合同自由”理應受到限制，其合法性必須受到審查，意即公司欲通過章程設置來達到阻擋門口野蠻人目的時，必須嚴守法律底線——包括《公司法》、《證券法》、《上市公司收購管理辦法》等的強行性規(guī)范和基本精神。

另一方面，章程對反收購條款的設置不得與立法精神相悖。出于私法自治的考慮，《公司法》中存在大量的任意性法律規(guī)范，即賦予當事人排除適用或選擇適用該規(guī)范的權利。對于任意性法律規(guī)范涉及的權利，只有被授權的權利主體才可以自行決定是否行使此權利，其他主體無權非法剝奪或加以限制，這便是理解任意性法律規(guī)范的一大要點?！豆痉ā贰ⅰ蹲C券法》、《上市公司收購管理辦法》第1條均闡明其立法宗旨，其中“保護投資者合法權益”系三者重合的立法目的之一，足見其重要性。因此任何限制或剝奪投資者應有權利的條款均不被允許，隆平高科試圖剝奪收購者作為股東或者收購者作為股東提名董事等的合法權利，只能無疾而終。