【摘要】通過(guò)分析上海新梅反收購(gòu)案，把握公司章程中反收購(gòu)條款設(shè)計(jì)的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)及特別注意事項(xiàng)，認(rèn)識(shí)公司治理中不同的公司章程條款對(duì)公司治理的正反雙方面影響，從而引起上市公司對(duì)公司章程設(shè)計(jì)的足夠重視，制定更利于公司長(zhǎng)期穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)的公司章程。

【關(guān)鍵詞】公司章程；敵意收購(gòu)；反收購(gòu)

一、上海新梅緣何被野心勃勃的投資人看中？

以案例來(lái)看，從上海新梅（600732）及此前天目藥業(yè)（600671）、東方銀星（600753），此類被“野蠻人”侵入的個(gè)股皆并非績(jī)優(yōu)白馬股，反而是業(yè)績(jī)乏善可陳、基本面較差的公司。此類投資標(biāo)的并非草率被選擇，投資公司篩選舉牌獵物時(shí)的通常邏輯即是：股本小、市值低、股權(quán)分散、第一大股東持股比例較低的公司發(fā)生的控制權(quán)爭(zhēng)奪更容易成功，由此動(dòng)用相對(duì)較少的資金便可擁有一定的話語(yǔ)權(quán)；同時(shí)，基本面差的公司，則有較強(qiáng)的整合預(yù)期或動(dòng)力。

而上海新梅除具備以上普遍特征外，兼具諸多被收購(gòu)的“潛質(zhì)”。雖然是滬上的老牌房企，上海新梅近些年的發(fā)展卻并不理想，業(yè)績(jī)持續(xù)低迷，公司為此也開始積極尋求轉(zhuǎn)型。然而在上海新梅發(fā)布重大重組信息停牌三月復(fù)牌后，宣布重組失敗。

二、案件回溯

2014年4月，上海新梅當(dāng)時(shí)的大股東興盛集團(tuán)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)上海監(jiān)管局和上交所遞交了實(shí)名舉報(bào)材料，對(duì)蘭州鴻祥及其他五位股東涉嫌在股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中隱瞞一致行動(dòng)人等違法違規(guī)行為進(jìn)行了舉報(bào)。

5月31日，上海新梅公告，擬修訂《公司章程》，并提交股東大會(huì)表決。

6月6日，蘭州鴻祥、蘭州瑞邦、上海開南、上海升創(chuàng)、上海騰京、甘肅力行簽署《一致行動(dòng)人協(xié)議》，合計(jì)持有上海新梅6352.35萬(wàn)股股份，占上海新梅總股本的14.23%，成為第一大股東。6月10日，證監(jiān)會(huì)對(duì)相關(guān)股東涉嫌超比例持股未按照規(guī)定履行報(bào)告、披露義務(wù)等違法違規(guī)事項(xiàng)正式立案調(diào)查。

6月17日，上海新梅公告，董事會(huì)接到公司股東蘭州鴻祥及其一致行動(dòng)人來(lái)函，要求在公司2013年度股東大會(huì)增加《關(guān)于免去張靜靜公司董事的議案》及《關(guān)于為股東在2013年度股東大會(huì)提供網(wǎng)絡(luò)投票的議案》。張靜靜是上海新梅董事長(zhǎng)，也是實(shí)際控制人張興標(biāo)之女。

6月20日上海新梅公告，因市場(chǎng)對(duì)議案存在不同看法，董事會(huì)決定在2013年年度股東大會(huì)上取消《關(guān)于修改公司章程的議案》。上海新梅董事會(huì)還接到公司股東蘭州鴻祥建筑裝飾材料有限公司及其一致行動(dòng)人的來(lái)函，蘭州鴻祥及其一致行動(dòng)人決定撤回其所遞交的《關(guān)于免去張靜靜公司董事的議案》的臨時(shí)提案。這意味著上海新梅控制權(quán)爭(zhēng)奪表面上得到一些緩和。

三、上海新梅反收購(gòu)措施法律分析

對(duì)比分析上海新梅、長(zhǎng)園集團(tuán)、新黃浦等上市公司爭(zhēng)奪戰(zhàn)的樣本，可發(fā)現(xiàn)爭(zhēng)戰(zhàn)雙方博弈的手段各異，既有拖延戰(zhàn)，又有輿論戰(zhàn)。但又有共性，如你追我趕的增持，通過(guò)修改章程狙擊等，下面以上海新梅修改公司章程案為例對(duì)其中修改公司章程反擊收購(gòu)行為進(jìn)行法律分析。

2014年6月12日，上海新梅發(fā)布“關(guān)于修訂《公司章程》的補(bǔ)充公告”。其中將原《公司章程》第九十六條，“董事在任期屆滿以前，股東大會(huì)不能無(wú)故解除其職務(wù)”，更改為“董事會(huì)換屆選舉時(shí)，更換董事不得超過(guò)全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過(guò)全體董事的三分之一；非董事會(huì)換屆選舉時(shí)，選舉或更換（不包括確認(rèn)董事辭職）董事人數(shù)不得超過(guò)現(xiàn)任董事的四分之一，董事在任期屆滿以前，股東大會(huì)不能無(wú)故解除其職務(wù)”?！豆菊鲁獭返谝话僖皇粭l“董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生”則更改為“董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”。

本案中，由于一致行動(dòng)人中至少有兩位明確與瑞南集團(tuán)緊密相連，瑞南集團(tuán)極有可能在后期借殼上海新梅，并注入資產(chǎn)。盡管舉牌者的真正目的還需時(shí)間檢驗(yàn)，但顯這個(gè)不速之客在獲得大股東或者二股東席位后確實(shí)要求改選董事會(huì)，案情確實(shí)也如此發(fā)展，在后來(lái)在一致行動(dòng)人成為第一大股東后，第一件事是彈劾現(xiàn)有董事會(huì)。事實(shí)上，公司的實(shí)際控制人在很多情況下未必是最大股東，盡管占有最大份額的股權(quán)，在股權(quán)與控制權(quán)分離的制度下，想要掌握公司，說(shuō)到底是掌握公司“三會(huì)”，新梅此舉也正是為確保公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定性，對(duì)董事會(huì)換屆要求進(jìn)行明確，將公司控制權(quán)牢牢掌控在現(xiàn)有團(tuán)隊(duì)手中，保全自身對(duì)新梅控制權(quán)。

而對(duì)《公司章程》第五十三條款原為“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開10日前提出臨時(shí)提案并書面提交召集人”，改為“連續(xù)12個(gè)月單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開10日前提出臨時(shí)提案并書面提交召集人”。該條所作的修改，如獲得股東大會(huì)審議通過(guò)，則將直接使蘭州鴻祥及其一致行動(dòng)人暫時(shí)失去提出提案的可能性。該條中對(duì)持股3%以上股東行使提案權(quán)的持股時(shí)間作出限制，是為了防止短線交易或持惡意收購(gòu)目的的股東濫用提案權(quán)，對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)和穩(wěn)定發(fā)展造成不利影響。

此外，在上海新梅《公司章程》第八十二條中，“股東大會(huì)就選舉董事、監(jiān)事進(jìn)行表決時(shí)，可以實(shí)行累積投票制”，也改為“股東大會(huì)就選舉董事、監(jiān)事進(jìn)行表決時(shí)，可以實(shí)行累積投票制。但須由連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會(huì)審議通過(guò)后實(shí)施”，并補(bǔ)充“提名董事和監(jiān)事時(shí)，提名人應(yīng)按董事會(huì)提名委員會(huì)的要求，提交候選人適合任職的專項(xiàng)說(shuō)明，董事會(huì)提名委員會(huì)對(duì)人選提出審議意見，提出董事候選人的推薦人選?！?/p>

四、結(jié)論

此次修改公司章程，核心價(jià)值在于加強(qiáng)現(xiàn)有董事會(huì)對(duì)公司的控制力度，把握董事會(huì)有效發(fā)揮作用所必須具備的關(guān)鍵要素。就戰(zhàn)略決策的建議和指導(dǎo)而言，董事會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境有很強(qiáng)的理解力，能為戰(zhàn)略討論提供有關(guān)商業(yè)、社會(huì)和技術(shù)趨勢(shì)的信息，更為重要的是考慮到董事會(huì)作為公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力和組織能力對(duì)實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的重要性，加強(qiáng)對(duì)董事會(huì)對(duì)公司的控制力對(duì)于公司反收購(gòu)有非常重要的意義。

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作者簡(jiǎn)介：

陳橋（1991-），女，吉林吉林人，上海大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)法律碩士研究生。研究方向：公司與金融法。