井紅愛

公司是以股東出資形成的資本為基礎(chǔ)建立起來的法人組織，雖然公司在法律上完全獨(dú)立，但股東依舊算是公司最大的受益人和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者。上市公司并購(gòu)會(huì)涉及一系列的變動(dòng)，這些變動(dòng)直接關(guān)系到并購(gòu)各方股東的利益，需要法律加以保護(hù)。以“萬寶之爭(zhēng)”為例，寶能強(qiáng)勢(shì)入侵萬科實(shí)際上是一種爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的行為。上市公司并購(gòu)交易的過程實(shí)際上就是公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪與反爭(zhēng)奪，其核心就是控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，在公司中掌握控制權(quán)的主體則自然成為上市公司并購(gòu)的重點(diǎn)，而對(duì)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移有著重要影響的控制股東和占有公司控制權(quán)的董事是否能夠正確行使自己的權(quán)利，并且履行相關(guān)的義務(wù)，則會(huì)直接影響到股東權(quán)益尤其是中小股東利益的保護(hù)問題。

一、上市公司并購(gòu)中董事的誠(chéng)信義務(wù)

在公司治理結(jié)構(gòu)中，公司事務(wù)主要由董事會(huì)負(fù)責(zé)執(zhí)行。為了保證董事會(huì)正當(dāng)?shù)男惺孤殭?quán)，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化，各國(guó)公司法一般都規(guī)定了董事對(duì)公司及其股東的誠(chéng)信義務(wù)。依據(jù)傳統(tǒng)的商法理論，誠(chéng)信義務(wù)又可以分為注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，是指董事應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，忠實(shí)于公司的利益，不得與公司的利益發(fā)生沖突，不得為自己謀取不當(dāng)利益，同時(shí)，董事履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)維護(hù)股東的利益，并承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。注意義務(wù)是對(duì)董事“稱職”的要求，忠實(shí)義務(wù)是對(duì)其“道德”的要求。

在上市公司并購(gòu)中，董事同樣負(fù)有注意和忠實(shí)的義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)遵循一定的行為準(zhǔn)則。我國(guó)《公司法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》等通過一系列的行為規(guī)范對(duì)董事會(huì)的行為做出了規(guī)制。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）明確規(guī)定了董事的誠(chéng)信義務(wù)?！豆痉ā芬?guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”?！渡鲜泄臼召?gòu)管理辦法》也規(guī)定：“被收購(gòu)公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對(duì)待收購(gòu)本公司的所有收購(gòu)人”；（2）確立了維護(hù)公司及其股東利益的原則。被收購(gòu)公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對(duì)收購(gòu)設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購(gòu)人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益；（3）被收購(gòu)公司不得擅自采取反收購(gòu)措施。我國(guó)《上市公司收購(gòu)管理辦法》規(guī)定：“收購(gòu)人作出提示性公告后至要約收購(gòu)?fù)瓿汕?，被收?gòu)公司除繼續(xù)從事正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者執(zhí)行股東大會(huì)已經(jīng)作出的決議外，未經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，被收購(gòu)公司董事會(huì)不得通過處置公司資產(chǎn)、對(duì)外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等方式，對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營(yíng)成果造成重大影響”；（4）以信息披露的方式對(duì)被收購(gòu)公司董事會(huì)的行為予以了規(guī)制；（5）確立了收購(gòu)人資信及意圖的合理調(diào)查義務(wù)。我國(guó)《上市公司收購(gòu)管理辦法》規(guī)定：“被收購(gòu)公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)收購(gòu)人的主體資格、資信情況及收購(gòu)意圖進(jìn)行調(diào)查，對(duì)要約條件進(jìn)行分析，對(duì)股東是否接受要約提出建議，并聘請(qǐng)獨(dú)立的財(cái)務(wù)顧問提出專業(yè)意見。

二、上市公司控制股東的誠(chéng)信義務(wù)

擁有相對(duì)控制權(quán)的大股東，就是所謂的控制股東。按照傳統(tǒng)的資本多數(shù)決原則要求持有公司有表決權(quán)的股份總數(shù)占50%以上，但隨著上市公司的日益發(fā)展，股東往往以低于50%的比例就可以獲得對(duì)公司事務(wù)的控制，即稱為相對(duì)控制權(quán)。上市公司并購(gòu)中控制股東的誠(chéng)信義務(wù)包括注意義務(wù)和控制義務(wù)兩種。在并購(gòu)過程中，控制股東的注意義務(wù)主要表現(xiàn)為信息披露和合理調(diào)查義務(wù)?！渡鲜泄臼召?gòu)管理辦法》規(guī)定：“上市公司控股股東向收購(gòu)人協(xié)議轉(zhuǎn)讓其所持有的上市公司股份的，應(yīng)當(dāng)對(duì)收購(gòu)人的主體資格、誠(chéng)信情況及收購(gòu)意圖進(jìn)行調(diào)查，并在其權(quán)益變動(dòng)報(bào)告中披露有關(guān)調(diào)查情況”。忠實(shí)義務(wù)要求控制股東不得從事有損于公司和其他股東利益的行為。

三、中小股東利益的保護(hù)

依據(jù)資本多數(shù)決的原則，控制股東的意志一旦上升為股東大會(huì)的意志，即對(duì)小股東產(chǎn)生了拘束力。在上市公司并購(gòu)中，這種不平等則表現(xiàn)得更為直接和徹底。我國(guó)先后制定了《公司法》、《證券法》和《上市公司收購(gòu)管理辦法》等，以法律的形式加強(qiáng)了對(duì)中小股東的保護(hù)。具體表現(xiàn)如下：（1）異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度，它是指對(duì)股東（大）會(huì)作出的公司合并分立轉(zhuǎn)讓等決議持有異議的股東，有權(quán)請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)自己所持有的股份的制度；（2）強(qiáng)制收購(gòu)要約制度，它是指當(dāng)收購(gòu)方所持目標(biāo)公司股份達(dá)到一定的比例時(shí)，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)向該公司的所有股東發(fā)出收購(gòu)該公司股份的一種公開收購(gòu)要約；（3）在程序法上對(duì)中小股東權(quán)益的救濟(jì)與保護(hù)，包括：請(qǐng)求法院宣告決議無效或者予以撤銷、賦予股東提起各種訴訟的權(quán)利即異議股東直接訴訟和股東代位訴訟的權(quán)利。

【參考文獻(xiàn)】

[1]江平：新編公司法教程[M].法律出版社，1998年版

[2]顧功耘：公司并購(gòu)法論[M].高等教育出版社，1998年版

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[4]官以德：上市公司收購(gòu)的法律透視[M].人民法院出版社，1999年版

注釋：

[1]郭曉峰：《論公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展完善與創(chuàng)新》，載《中國(guó)證券報(bào)》，2004年1月10日

[2]張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第237頁

[3]王保樹，楊繼：《論股份公司控制股東的義務(wù)和責(zé)任》，載于《法學(xué)》，2002年第2期

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第506頁