井紅愛

公司是以股東出資形成的資本為基礎(chǔ)建立起來的法人組織，雖然公司在法律上完全獨(dú)立，但股東依舊算是公司最大的受益人和風(fēng)險承擔(dān)者。上市公司并購會涉及一系列的變動，這些變動直接關(guān)系到并購各方股東的利益，需要法律加以保護(hù)。以“萬寶之爭”為例，寶能強(qiáng)勢入侵萬科實際上是一種爭奪公司控制權(quán)的行為。上市公司并購交易的過程實際上就是公司控制權(quán)的爭奪與反爭奪，其核心就是控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，在公司中掌握控制權(quán)的主體則自然成為上市公司并購的重點(diǎn)，而對控制權(quán)的轉(zhuǎn)移有著重要影響的控制股東和占有公司控制權(quán)的董事是否能夠正確行使自己的權(quán)利，并且履行相關(guān)的義務(wù)，則會直接影響到股東權(quán)益尤其是中小股東利益的保護(hù)問題。

一、上市公司并購中董事的誠信義務(wù)

在公司治理結(jié)構(gòu)中，公司事務(wù)主要由董事會負(fù)責(zé)執(zhí)行。為了保證董事會正當(dāng)?shù)男惺孤殭?quán)，實現(xiàn)公司利益最大化，各國公司法一般都規(guī)定了董事對公司及其股東的誠信義務(wù)。依據(jù)傳統(tǒng)的商法理論，誠信義務(wù)又可以分為注意義務(wù)與忠實義務(wù)，是指董事應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，忠實于公司的利益，不得與公司的利益發(fā)生沖突，不得為自己謀取不當(dāng)利益，同時，董事履行職責(zé)時，應(yīng)維護(hù)股東的利益，并承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。注意義務(wù)是對董事“稱職”的要求，忠實義務(wù)是對其“道德”的要求。

在上市公司并購中，董事同樣負(fù)有注意和忠實的義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)遵循一定的行為準(zhǔn)則。我國《公司法》、《上市公司收購管理辦法》等通過一系列的行為規(guī)范對董事會的行為做出了規(guī)制。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）明確規(guī)定了董事的誠信義務(wù)?！豆痉ā芬?guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》也規(guī)定：“被收購公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人”；（2）確立了維護(hù)公司及其股東利益的原則。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益；（3）被收購公司不得擅自采取反收購措施。我國《上市公司收購管理辦法》規(guī)定：“收購人作出提示性公告后至要約收購?fù)瓿汕?，被收購公司除繼續(xù)從事正常的經(jīng)營活動或者執(zhí)行股東大會已經(jīng)作出的決議外，未經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，被收購公司董事會不得通過處置公司資產(chǎn)、對外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等方式，對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響”；（4）以信息披露的方式對被收購公司董事會的行為予以了規(guī)制；（5）確立了收購人資信及意圖的合理調(diào)查義務(wù)。我國《上市公司收購管理辦法》規(guī)定：“被收購公司董事會應(yīng)當(dāng)對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖進(jìn)行調(diào)查，對要約條件進(jìn)行分析，對股東是否接受要約提出建議，并聘請獨(dú)立的財務(wù)顧問提出專業(yè)意見。

二、上市公司控制股東的誠信義務(wù)

擁有相對控制權(quán)的大股東，就是所謂的控制股東。按照傳統(tǒng)的資本多數(shù)決原則要求持有公司有表決權(quán)的股份總數(shù)占50%以上，但隨著上市公司的日益發(fā)展，股東往往以低于50%的比例就可以獲得對公司事務(wù)的控制，即稱為相對控制權(quán)。上市公司并購中控制股東的誠信義務(wù)包括注意義務(wù)和控制義務(wù)兩種。在并購過程中，控制股東的注意義務(wù)主要表現(xiàn)為信息披露和合理調(diào)查義務(wù)?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》規(guī)定：“上市公司控股股東向收購人協(xié)議轉(zhuǎn)讓其所持有的上市公司股份的，應(yīng)當(dāng)對收購人的主體資格、誠信情況及收購意圖進(jìn)行調(diào)查，并在其權(quán)益變動報告中披露有關(guān)調(diào)查情況”。忠實義務(wù)要求控制股東不得從事有損于公司和其他股東利益的行為。

三、中小股東利益的保護(hù)

依據(jù)資本多數(shù)決的原則，控制股東的意志一旦上升為股東大會的意志，即對小股東產(chǎn)生了拘束力。在上市公司并購中，這種不平等則表現(xiàn)得更為直接和徹底。我國先后制定了《公司法》、《證券法》和《上市公司收購管理辦法》等，以法律的形式加強(qiáng)了對中小股東的保護(hù)。具體表現(xiàn)如下：（1）異議股東股份回購請求權(quán)制度，它是指對股東（大）會作出的公司合并分立轉(zhuǎn)讓等決議持有異議的股東，有權(quán)請求公司按照合理的價格收購自己所持有的股份的制度；（2）強(qiáng)制收購要約制度，它是指當(dāng)收購方所持目標(biāo)公司股份達(dá)到一定的比例時，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)向該公司的所有股東發(fā)出收購該公司股份的一種公開收購要約；（3）在程序法上對中小股東權(quán)益的救濟(jì)與保護(hù)，包括：請求法院宣告決議無效或者予以撤銷、賦予股東提起各種訴訟的權(quán)利即異議股東直接訴訟和股東代位訴訟的權(quán)利。

【參考文獻(xiàn)】

[1]江平：新編公司法教程[M].法律出版社，1998年版

[2]顧功耘：公司并購法論[M].高等教育出版社，1998年版

[3]張舫：公司收購法律制度研究[M].法律出版社，1998年版

[4]官以德：上市公司收購的法律透視[M].人民法院出版社，1999年版

注釋：

[1]郭曉峰：《論公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展完善與創(chuàng)新》，載《中國證券報》，2004年1月10日

[2]張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第237頁

[3]王保樹，楊繼：《論股份公司控制股東的義務(wù)和責(zé)任》，載于《法學(xué)》，2002年第2期

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第506頁