劉鵬

內(nèi)容摘要：在司法實務中，國家工作人員收受請托人財物后，及時退還或上交的行為應如何定性，這一直是一個難點問題。結合有關刑法規(guī)定和法理來看，這種行為不構成受賄犯罪。在司法實踐中，應結合多種因素綜合判斷，準確認定行為人的主觀意圖，并重點關注三方面的內(nèi)容。

關鍵詞：受賄罪 國家工作人員 索賄 司法認定

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），第9條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪?！钡谒痉▽嵺`中，對于如何理解這一規(guī)定有不同理解，如劉某受賄案。2011年8月，在修建某條公路的過程中，負責征地工作的某市國土資源部門工作人員劉某收受王某賄賂款30萬元。當年12月份左右，被征地農(nóng)戶對發(fā)放的補償款不滿而上訪。劉某害怕事情敗露，于2012年初將30萬元退還給鄧某。檢察機關認為劉某的行為屬于犯罪既遂后的退贓行為，不影響對受賄罪的認定。而一、二審法院均援用《意見》第9條的規(guī)定，認為被告人是在案發(fā)前將錢退還給行賄人，不是因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，不是為掩飾犯罪而退還的，可認定為及時退還。

上述爭議源于對《意見》第9條的理解不一致。要正確分析《意見》第9條的立法原意，必須從多方面來理解和把握。

一、《意見》第9條的內(nèi)涵分析

根據(jù)《意見》第9條的規(guī)定，國家工作人員收受請托人財物后，及時退還或上交的不是受賄，那么對該條應當如何理解呢？實踐中主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，“及時退還或上交”的情形可以按照《刑法》第13條“但書”之“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定予以定性。第二種觀點認為將收受財物后及時退還或者上交的行為作非犯罪化處理，既貫徹了刑法上的主客觀統(tǒng)一原則，又體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。第三種觀點認為該條實際上明確了這種行為本質上不屬于受賄行為。

筆者贊同第三種觀點。理由在于：第一，該條不屬于“情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪”的情形。雖然兩者在處理結果上均不構成犯罪，但是不構成犯罪的理由和依據(jù)卻有本質差異?！安皇鞘苜V”是對受賄行為性質的否定；而“情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪”意味著該行為仍是一種受賄行為，只是立法者基于各種考慮，不將其作為犯罪處理。如果將“不是受賄”理解為“情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪”，實際上是認為在及時退還的情形下國家工作人員主觀上仍然具有受賄故意，顯然偏離法律、司法解釋的規(guī)定和客觀實際。第二，刑事政策不能突破立法原意。在司法實踐中貫徹刑事政策和司法解釋必須遵守法律規(guī)定，不能突破法律規(guī)定將已經(jīng)構成犯罪的行為曲解為非犯罪行為。國家工作人員收受請托人財物后退還或上交財物的行為，只有在依法認定其不構成受賄罪時，才能作“不是受賄”的處理。否則，退還或上交財物的行為，屬于受賄行為完成后的贓款贓物處置問題，不管其出于何種原因退換或上交，均不影響受賄罪的成立。第三，該條應理解為國家工作人員收受財物的行為不是“受賄行為”。客觀上說，《意見》中所用的“不是受賄”的結論性判斷用語，應當理解為本質上不屬于受賄行為。因為“及時退還或上交”的適用范圍僅限于“國家工作人員客觀上收受了他人財物，主觀上不具有受賄故意”，表明國家工作人員從收受財物到退還財物這段時間內(nèi)主觀上沒有受賄故意，也沒有產(chǎn)生受賄故意，繼而在排除不能退還的合理原因后立即退還財物。因此，在及時退還或上交的情況下，國家工作人員的收受行為就不是受賄行為，其退還行為也就不是事后處理贓款的行為。

因此，筆者認為，《意見》第9條適用范圍僅限于“國家工作人員客觀上收受了他人財物，主觀上不具有受賄故意”的情形。根據(jù)“犯罪既遂的不可逆轉性”這一刑法基本理論，如果國家工作人員在收受財物時已經(jīng)具備受賄的故意，并利用職務上的便利為他人謀取利益的，就構成受賄既遂。無論其事后出于何種動機退還財物，都屬于處置贓款贓物的行為，僅只能影響其量刑，對認定構成犯罪沒有影響。第9條所規(guī)定的“及時退還或上交”的適用范圍應限定為不具有受賄故意的收受財物行為，不適用于退還或上交前已具有受賄故意的事后處置贓款行為。實踐中，無受賄故意卻收受請托人財物的情形是客觀存在的，比如“客觀受賄”和“被迫受賄”現(xiàn)象：請托人丟下錢物立即就走，行為人來不及追趕或不方便追趕，或者當時不知道請托人向自己提供的是錢物，請托人走后才發(fā)現(xiàn)等。在這種情況下，如果事后及時退還或上交，就表明國家工作人員沒有受賄故意。最高人民法院和最高人民檢察院有關負責人就《意見》答記者問時明確指出：“對于國家工作人員收受請托人財物后，及時退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此，不是受賄?！彼痉▽嵺`中，在適用這一條司法解釋時，必須綜合各種證據(jù)，從實質上把握國家工作人員有無受賄的故意。

二、“及時退還或上交”的司法判斷

認定國家工作人員的行為是否適用《意見》第九條，主要是為了判斷其是否具有受賄故意。因此，不能僅憑國家工作人員的供述、辯解，而應當著重審查是否具有以下情形：

（一）是否有拒絕收受財物的表示和行為

在實踐中，經(jīng)常有犯罪嫌疑人以自己推脫不掉，行賄人放下錢就走了或行賄人送錢的時候不知道里面放的是錢，后來才知道為由進行辯解。對此，筆者認為，如果犯罪嫌疑人明確表示拒絕，而且有積極退錢的行為，那么可認定其主觀上不具有受賄故意；如果犯罪嫌疑人僅僅是假意推辭、半推半就或者口頭拒絕、實際收受的，則可以認定其具有受賄故意。具體而言，可以通過犯罪嫌疑人的供述和辯解、行賄人證言、行受賄雙方家屬或朋友證言和能夠證明“及時退還或上交”行為的其他證據(jù)材料，全面審查國家工作人員主觀上是否有收受財物的故意。

（二）收受和退還或上交財物間隔時間長短

一般情況下，收受和退還或上交財物時間間隔短表明國家工作人員主觀上不具有收受故意；時間間隔長則表明國家工作人員主觀上已經(jīng)具有受賄的故意，只是因為害怕被查處或者為掩飾犯罪而“退還或上交”。盡管這種判斷在實踐中可能存在例外的情形，但卻屬于實踐經(jīng)驗的總結，具有一定的科學性。

關于“及時”的期限，理論上有不同觀點。有觀點認為，應參照挪用公款罪的規(guī)定，明確收受財物后在3個月內(nèi)退還或上交的，可認定為“及時退還或上交”；還有觀點認為，應借鑒《國家行政機關及其工作人員在國內(nèi)公務活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》和中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于嚴禁黨政機關及其工作人員在公務活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》的相關規(guī)定，“及時退還或上交”應以1個月為期。

筆者認為，對退還或上交是否及時的判斷，實際上是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷，“及時”就不是一個單純的時間判斷。第一種意見忽略了受賄行為與挪用公款行為的差異。受賄罪侵犯的是國家工作人員職務的廉潔性，挪用公款罪侵犯的是公共財物的使用權。顯然，受賄罪比挪用公款罪具有更大的社會危害性。正是為了區(qū)分這種本質性差異，立法規(guī)定普通挪用公款罪須具備“超過3個月未還”這一構成要件。因此，如果對適用第9條規(guī)定也附加這一要件，難免有放縱犯罪之嫌。第二種意見忽略了受賄行為與正常的公務接受禮物行為的差異。受賄行為本質上是一種違法乃至犯罪行為，因此只要行為滿足構成要件即成立犯罪；而正常的公務活動中接受禮物行為本質上是一種合法行為，只有在規(guī)定的時間內(nèi)未登記、未上繳的才涉嫌違法犯罪。兩者邏輯前提不同，不具有可借鑒性。同時，在正常公務活動中接受禮物事后不退還的，由于其本質上是合法活動，因而事先設定一個月的固定期限，是推定事后其產(chǎn)生據(jù)為己有的目的且存在據(jù)為己有事實的時間；而受賄的本質是違法乃至犯罪，不宜于不區(qū)分國家工作人員的主觀罪過而在事先設定一個月的固定期限，來推定國家工作人員沒有受賄的故意。

（三）是否存在影響國家工作人員及時退還或上交的合理原因

實踐中，國家工作人員收受財物行為與退還或上交財物行為的時間間隔長短不一，而且導致這種狀況的原因又是多方面的，有的是因為觀望和拖延，有的是因為不知曉收受財物，還有的是因為出差、生病或其他重大客觀原因。如果單純依賴時間間隔長短來判斷國家工作人員主觀上有無收受財物的受賄故意，顯然有?？陀^公正原則。因此，有必要重點審查在退還或上交財物前是否存在不能立即退還的合理原因，而且由國家工作人員舉證證明存在阻礙退還或上交的合理原因。如果確實存在這種合理原因，且有證據(jù)證明或無法排除存在合理原因的懷疑的，應當認為國家工作人員主觀上不具有受賄的故意，可以適用《意見》第9條的規(guī)定。

同時，至于上交給誰、退還給誰等問題，都要以國家工作人員是否具有受賄故意來理解和判斷。國家工作人員及時上交給本單位紀檢部門、上級單位紀檢部門、本級或上級人民檢察院等，以及國家工作人員親自退還給請托人及其家屬，或通過他人間接退還的行為，都符合《意見》第9條的規(guī)定。

三、司法適用中的問題

（一）索取賄賂后退還或上交的不適用第9條規(guī)定

《意見》第9條明確該條的適用前提是“國家工作人員收受請托人財物后”。那么，這里的“收受請托人財物”到底是指收受財物型受賄還是指收受財物的行為過程呢？根據(jù)《刑法》第385條的規(guī)定，受賄罪可以分為收受賄賂型受賄罪和索取賄賂型受賄罪兩種類型。收受賄賂型受賄罪的成立，要求國家工作人員被動收受財物并為請托人謀取利益；索取賄賂型受賄罪，只要索取請托人財物，即使沒有為請托人謀利益，也構成受賄罪。筆者認為，《意見》第9條規(guī)定的“收受請托人財物”特指的是收受財物型受賄罪，而不是泛指“收受財物”這樣一個行為過程。因為受賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務的廉潔性，也可以說是職務行為的不可收買性。如果職務行為可以收買，或者公民認為職務行為可以與財物相互交換、職務行為可以獲得不正當報酬，則意味著公民不會信賴國家工作人員的職務行為，進而不信賴國家機關本身。這不僅會導致國家機關權威性的降低，各項正?；顒与y以開展，也將導致政以賄成、賄賂盛行。國家工作人員利用職務上的便利索要賄賂的，主觀上明顯具有受賄故意，不管是否為他人謀取利益，已經(jīng)侵害了受賄罪的法益，不能適用《意見》第9條的規(guī)定。

（二）因其他原因退還或上交的仍應當認定受賄

《意見》第9條第2款規(guī)定：“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪?！痹谒痉▽嵺`中，國家工作人員基于其他情形或理由而退還或上交的，是否影響認定受賄罪？筆者認為關鍵還是要從受賄罪的犯罪構成入手，剖析國家工作人員收受財物的行為是否構成受賄罪，如果國家工作人員利用職務上的便利收受請托人財物，為請托人謀取利益的，就構成受賄罪的既遂。國家工作人員基于以下原因而退交財物的，同樣不影響受賄罪的認定：（1）行賄人因被索賄而勉強給予財物，事后又威脅國家工作人員不返還財物即向有關部門告發(fā)，國家工作人員怕受到追究而退還的；（2）完成權錢交易后，行賄人試圖以該項污點控制國家工作人員為其持續(xù)提供不正當利益，國家工作人員為擺脫糾纏而退還的；（3）國家工作人員向行賄人承諾為其謀取利益，但因在實施過程中遇到障礙未能實現(xiàn)請托事項而退還的。