盧建平 朱賀

《刑法修正案（九）》對《刑法》第383條的修改有諸多亮點(diǎn)，其中第3款是在繼承原條文第1款第3項(xiàng)規(guī)定中從輕、減輕或免除處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的擴(kuò)充和細(xì)化。在實(shí)現(xiàn)酌定情節(jié)法定化、為司法實(shí)踐準(zhǔn)確適用酌定量刑情節(jié)提供新思路的同時(shí)，也與相關(guān)規(guī)定出現(xiàn)了一定程度的不協(xié)調(diào)。

第383條修改之后，擴(kuò)大了悔罪退贓對于貪污罪量刑的影響，根據(jù)犯罪數(shù)額和情節(jié)的不同，在量刑從寬的程度上進(jìn)行了更為細(xì)致的區(qū)分，并將悔罪退贓的內(nèi)涵細(xì)化為四個(gè)方面。立法者對于貪污受賄量刑標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，有利于全面評估行為人的人身危險(xiǎn)性，從而為確定行為人的預(yù)防刑提供重要參考，也有助于實(shí)現(xiàn)貪污罪量刑上的綜合判斷。但是，在更廣的層次上考慮，這一修改在實(shí)現(xiàn)對貪賄犯罪寬嚴(yán)相濟(jì)、寬嚴(yán)均衡的同時(shí)，又帶來了一些新的問題，產(chǎn)生了新的不平衡。一方面，作為具有普遍適用性的罪后從寬量刑情節(jié)，不應(yīng)只存在于《刑法》第383條第3款之中。另一方面，第3款之規(guī)定與該法第67條“自首與坦白”的規(guī)定也有不協(xié)調(diào)之處。

酌定量刑情節(jié)法定化的嘗試值得肯定，但這種制度創(chuàng)新帶來類罪之間、總則與分則之間關(guān)于量刑情節(jié)規(guī)定的失衡。未來我國刑法立法和司法實(shí)踐必須面對酌定量刑情節(jié)法定化和規(guī)范適用的問題。第一，選擇將部分酌定量刑情節(jié)在刑法總則中予以法定化。第二，應(yīng)對不同法定量刑情節(jié)進(jìn)行分層處理。第三，選擇通過司法解釋或指導(dǎo)意見規(guī)范各類情節(jié)特別是酌定量刑情節(jié)適用的路徑。

（摘自《政治與法律》，2016年第3期，第2-9頁。）