暢彤

摘要：隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和與世界經(jīng)濟的接軌，行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟中的作用將越來越大。作為一種自治的非盈利性社團組織，行業(yè)協(xié)會須采取一定的措施以形成有效的集體行動，集體抵制便是其中重要的一項措施。行業(yè)協(xié)會采取的集體抵制行為可能產(chǎn)生積極效果，也可能產(chǎn)生消極效果。在我國，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為已有顯現(xiàn)并有蔓延之勢，如何對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為進行規(guī)制，我國《反壟斷法》并未明確。本文將通過對行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的界定與分類基礎(chǔ)上，對我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的反壟斷法規(guī)制提供一些完善思路。

關(guān)鍵詞：行業(yè)協(xié)會：集體抵制：反壟斷法規(guī)制

一、行業(yè)協(xié)會集體抵制行為概述

行業(yè)協(xié)會是由單一行業(yè)競爭者組成，以促進和提高該行業(yè)的共同利益為目的，具有非盈利性、非政府性、互益性的社會組織。行業(yè)協(xié)會的行為既可能促進競爭，又可能限制競爭。行業(yè)協(xié)會在自治管理過程中，可發(fā)揮維護行業(yè)利益、協(xié)調(diào)成員行動等積極作用，同時也可能產(chǎn)生限制競爭的消極作用。集體抵制作為一種行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的類型，其認定標(biāo)準(zhǔn)和范圍復(fù)雜，本文將首先對集體抵制的概念作簡要闡述。

（一）集體抵制的概念

集體抵制（Boycott 0r Group BoycoR）一詞的使用始見于以一名叫做Captian Charles Boycott的在愛爾蘭代理不動產(chǎn)事務(wù)的英國人為被告的集體訴訟中。時至今日，Boycott一詞的使用已不再局限于其當(dāng)初的意義和情形，從法律視角對集體抵制行為給予了較為有力的解釋是《布萊克法律大辭典》，根據(jù)該法典的解釋，集體抵制是個人或經(jīng)營者為迫使其他特定的個人或經(jīng)營者屈服或向?qū)Ψ奖磉_不滿，對其采取一致行動或措施的行為。具體包括兩種類型，第一種是集中式拒絕交易，即兩個或兩個以上更多的交易者拒絕與第三方進行交易：第二種是兩個或兩個以上競爭者拒絕與某交易者進行交易，除非該交易者限制它本身與抵制者的競爭者進行的交易。在國內(nèi)，有學(xué)者認為，“集體抵制是指競爭者聯(lián)合起來不與其他競爭對手、供應(yīng)商或客戶交易。”有學(xué)者認為：“集體抵制是指企業(yè)間通過協(xié)議、決議或者其他方式聯(lián)合起來，拒絕與其他競爭對手、供應(yīng)商或者客戶交易的行為。”還有學(xué)者認為：“集體抵制是指經(jīng)營者通過聯(lián)合，共同不與其他競爭者交易，排擠競爭對手的協(xié)議?！笨梢钥闯?，學(xué)者們對于集體抵制概念的界定都具有下列特點：從數(shù)量上看，抵制者都為復(fù)數(shù)；從行為上看，都進行了一定的意思聯(lián)絡(luò)；從內(nèi)容上看，抵制都是交易行為。綜上，本文認為，集體抵制是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者通過協(xié)議、決議或其他方式共同拒絕與第三方進行交易的行為。那么，行業(yè)協(xié)會的集體抵制即是指行業(yè)協(xié)會通過特定的形式拒絕與第三方進行交易的行為。其中的第三方包括行業(yè)協(xié)會成員與非成員。

（二）行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的特點與類型

1.特點

第一，更具有效性。集體抵制在根本上是一項集體行動，而形成有效集體行動的前提需要組織者，行業(yè)協(xié)會作為一個常存性組織，可為其成員提供諸多方面的服務(wù)，成員也可以通過行業(yè)協(xié)會獲得更多的利益，所以行業(yè)協(xié)會對于成員企業(yè)而言是具有一定的市場威懾和號召力的。因此，對于行業(yè)協(xié)會所組織的集體抵制行為，成員企業(yè)一般都需要服從和參與，也無法中途退出和背叛。若是出現(xiàn)背叛的情形，背叛者將在行業(yè)協(xié)會成員間出現(xiàn)一種“異己”的狀態(tài)，在行業(yè)協(xié)會這樣一個重復(fù)博弈的集體組織中，如此一種身份狀態(tài)將不利于背叛者以后通過行業(yè)協(xié)會獲取更多利益，甚至可能還會招致行業(yè)協(xié)會及其他成員的歧視。因此，集體抵制一旦由行業(yè)協(xié)會介入，其有效性將得到極大的提高。

第二，更大的市場威懾力。雖然行業(yè)協(xié)會介入集體抵制，會很大程度上確保集體抵制能夠有效運作，但是這種運作是否能實現(xiàn)預(yù)期的目的與效果，還取決于參于集體抵制的成員實力。行業(yè)協(xié)會一般聚集了所在區(qū)域的絕大多數(shù)企業(yè)，具有廣泛的代表性和市場支配力。如果行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為目的旨在限制競爭，那么其所帶來的反競爭效果將遠遠超過非協(xié)會所組織的集體抵制，給競爭機制所造成的損害將更為巨大。

第三，手段多樣化。行業(yè)協(xié)會組織的集體抵制行為，除了集體抵制常見的拒絕交易形式以外，還有其他一些特殊的形式。例如，行業(yè)協(xié)會可以通過其較高的市場美譽來號召消費者對所抵制對象生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品進行抵制；行業(yè)協(xié)會可以通過其所享有的市場認證權(quán)及一些評比權(quán)來實施對一些非協(xié)會成員企業(yè)的抵制活動等。

第四，更強的兩面性。行業(yè)協(xié)會有時會出于非商業(yè)性的社會公益目的，實行集體抵制行為。行業(yè)協(xié)會若欲形成有效的自治組織，會以集體抵制行為作為行業(yè)協(xié)會的一種懲罰手段，這對于行業(yè)協(xié)會的自治與運作極為重要，從這些意義上說，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為具有一定正當(dāng)性。但即便在行業(yè)協(xié)會所實施的以懲戒成員為目的的集體抵制中，仍可能存在一定的反競爭效果。

2.類型

以抵制者與抵制對象之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可將行業(yè)協(xié)會集體抵制行為劃分為針對成員的集體抵制和針對非成員的集體抵制。對于非成員的集體抵制，還可進一步劃分為橫向集體抵制和縱向集體抵制。

針對成員的集體抵制，即指行業(yè)協(xié)會集體抵制的對象為協(xié)會成員。行業(yè)協(xié)會發(fā)起對成員企業(yè)的集體抵制，一般是為維護協(xié)會團結(jié)有效的運作。對于此類集體抵制，其法律評價與協(xié)會針對成員企業(yè)的理由是密切相關(guān)的。如果，該行為的主要目的是維護行業(yè)協(xié)會集體團結(jié)和有效的集體行動，此類集體抵制一般不會產(chǎn)生限制競爭的后果，應(yīng)得到反壟斷法的豁免。但行業(yè)協(xié)會在實施對成員的集體抵制時，應(yīng)當(dāng)對受懲戒的成員企業(yè)提供一種正當(dāng)程序的保障，以保證基于管理行為所授予的權(quán)力不被獨斷專橫地行使。

行業(yè)協(xié)會集體抵制的另一種類型是針對非成員的集體抵制。這類集體抵制行為更為多見，是反壟斷法規(guī)制的重點。由于這一類行為主體之間的關(guān)系較復(fù)雜，行為的目的也更多樣，可以依據(jù)參加者與抵制人間的關(guān)系將此種行業(yè)協(xié)會集體抵制行為進一步分為橫向集體抵制和縱向集體抵制。橫向集體抵制的抵制行為發(fā)起人和目標(biāo)對象往往存在競爭關(guān)系，或存在潛在的競爭關(guān)系。此時，抵制人與被抵制對象往往都屬于同業(yè)經(jīng)營者，具有橫向的競爭關(guān)系?？v向集體抵制為行為的發(fā)起人和目標(biāo)對象之間具有垂直關(guān)系，即分別處于相鄰的不同經(jīng)濟階段。例如原料供應(yīng)商對產(chǎn)品生產(chǎn)商的抵制，批發(fā)商對零售商的抵制，批發(fā)商對零售商的抵制。

二、行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的二重性

（一）行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的合理性

首先，行業(yè)協(xié)會集體抵制行為有助于維護行業(yè)內(nèi)的競爭秩序。行業(yè)協(xié)會是具有自治性質(zhì)的集體組織，是要組織和運作集體行動的。對于一個集體行動而言，每個成員都想用最小的投入獲得最大的收益。這樣一來，搭便車情形便成為形成有效集體行動所必須解決的問題。反壟斷法上，最典型的搭便車行為是分銷商搭銷售同一種產(chǎn)品的其他分銷商便車的情形，特別是在一些產(chǎn)品的使用較為復(fù)雜、產(chǎn)品或服務(wù)需要進行大量的售前宣傳和廣告的情形下，搭便車現(xiàn)象更容易發(fā)生。在這一意義上，行業(yè)協(xié)會對搭便車行為進行集體抵制，從而保證協(xié)會集體目標(biāo)的實現(xiàn)。

其次，行業(yè)協(xié)會集體抵制行為有利于提高經(jīng)濟效率。在一些垂直經(jīng)濟關(guān)系交易中，如果中小企業(yè)協(xié)會聯(lián)合成員企業(yè)實施針對濫用交易優(yōu)勢地位的企業(yè)的集體抵制，將會增強中小企業(yè)的談判實力，更好地平衡交易雙方的利益，改善和提高整個交易的競爭公平程度，進而提高整個市場的效率。

（二）行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的危害性

第一，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為可能損害市場競爭機制。在多數(shù)情形下，行業(yè)協(xié)會的集體抵制會直接或間接地抵制同業(yè)經(jīng)營者，將市場中的其他競爭者排擠出市場，這將對市場競爭引致兩方面的不良效應(yīng)：其一，競爭者數(shù)量的降低意味著參與者的減少，從而競爭的程度和廣度隨之下降，不利于競爭績效的充分實現(xiàn)。其二，在這樣—個集體協(xié)作的結(jié)果下，參與成員更容易形成一些違法的集體同盟，如價格卡特爾等。

第二，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為可能損害消費者利益。競爭使消費者成為“上帝”，只有充分競爭的市場才有助于消費者福利最大化。行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為，大多會對消費者利益造成直接或間接的損害。例如，受到行業(yè)協(xié)會成員集體抵制的經(jīng)營者，將被迫支付更高的競爭成本，但這部分被迫支付的競爭成本最終會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。

三、我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)狀及完善

（一）我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》明確將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制主體，并對其實施的限制競爭行為納入了規(guī)制范圍，主要體現(xiàn)在該法第11條、13條、15條、16條、47條中?！斗磯艛喾ā返贐條中將聯(lián)合抵制交易納入到壟斷協(xié)議，僅是將其作為一般的壟斷協(xié)議而進行一般性規(guī)制，缺乏對行業(yè)協(xié)會特殊性的考量。同時，《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會積極作用的認可度也不足。對于行業(yè)協(xié)會集體抵制的法律規(guī)制，必須在行業(yè)協(xié)會的自治與集體抵制的限制競爭間獲得均衡。如若不然，對任何一方偏執(zhí)一端的追求都會使法律規(guī)制出現(xiàn)偏誤。因此，這種概括式的規(guī)制思路會使現(xiàn)實中大量出現(xiàn)的行業(yè)協(xié)會集體抵制事例因缺乏法律的精確定位和科學(xué)規(guī)范而難以得到公正的對待和處理。

其次，我國的《反不正當(dāng)競爭法》中也規(guī)定了一些限制競爭行為的情形，例如搭售。當(dāng)然，在合乎規(guī)定的情形下《反不正當(dāng)競爭法》也是可以適應(yīng)的。但是，僅通過這樣一些法律法規(guī)中散列的規(guī)定來實現(xiàn)對行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的規(guī)制，是存在問題的。所以，我國目前迫切需要對行業(yè)協(xié)會集體抵制法律規(guī)制的基本思路和制度進行重構(gòu)，并以此更好地對該類行為進行規(guī)范和引導(dǎo)。

2010年12月31日，工商行政管理總局公布了《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》以配合《反壟斷法》的實施，其中關(guān)于行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的規(guī)定見于該規(guī)定第7至10條。該規(guī)定對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為做了一些細化規(guī)定，包括：細化規(guī)定了集體抵制的表現(xiàn)形式分為橫向集體抵制和縱向集體抵制：進一步明確了行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的方式，一種是行業(yè)協(xié)會直接參與制定限制競爭的章程、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)等，另一種是行業(yè)協(xié)會作為以間接參與的方式召集、組織或推動本行業(yè)的經(jīng)營者達成限制競爭的協(xié)議、備忘錄等。但此規(guī)定仍不能全面完善地規(guī)制行業(yè)協(xié)會集體抵制行為，第一，該規(guī)定仍然未對集體抵制的概念進行界定，只是對集體抵制行為采取了列舉式的禁止，缺少兜底條款。這種列舉式的表述對于日后新出現(xiàn)的集體抵制行為的認定和法律的實施具有滯后性，可能致使無法對未來新出現(xiàn)的集體抵制行為進行規(guī)制。第二，該規(guī)定對集體抵制行為不分類型予以全面禁止，沒有考量行業(yè)協(xié)會集體抵制行為合理性的一面。

（二）完善我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的法律規(guī)制的建議

1.細化反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)定

建議我國在未來修訂《反壟斷法》時，明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會的特殊主體地位，設(shè)立專章對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為進行規(guī)制。目前，為彌補《反壟斷法》的相關(guān)不足，頒布相關(guān)法律解釋或?qū)嵤┘殑t不失為目前最及時有效的方式。建議在制定相關(guān)法律解釋或?qū)嵤┘殑t時，宜采取列舉加概括的方式，對反壟斷法規(guī)制的行業(yè)協(xié)會限制競爭行為予以比較明確的界定。一方面概括規(guī)定行業(yè)協(xié)會不得從事實質(zhì)限制競爭的行為，另一方面列舉行業(yè)協(xié)會不得從事下列三類行為：一是組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議行為；二是濫用共同優(yōu)勢地位行為；三是濫用行政機關(guān)或者法律授予的管理權(quán)限制競爭行為。在此基礎(chǔ)上，進一步明確每—類行為的具體表現(xiàn)形式。

2.根據(jù)行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的不同類型確定適用原則

首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的目的將行業(yè)協(xié)會集體抵制劃分為商業(yè)性的集體抵制和非商業(yè)性的集體抵制。若行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的實施的目的是基于實現(xiàn)一定的公益目標(biāo)，則屬于非商業(yè)性的集體抵制性質(zhì)。例如，保障社會公眾的安全與健康、推動技術(shù)進步、提高經(jīng)濟效益、促進競爭等，則應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣某珜?dǎo)與支持，不應(yīng)被反壟斷法認定為違法?？偟膩碚f，行業(yè)協(xié)會集體抵制行為在以下三種情況中可以得到豁免，包括：第一，基于社會公益目的實施的非商業(yè)性集體抵制行為；第二，基于對搭便車行為的懲戒而實施的集體抵制；第三，為維護行業(yè)正當(dāng)利益而實施的自我防御式集體抵制，例如當(dāng)跨國公司濫用市場支配地位時，行業(yè)協(xié)會基于維護行業(yè)利益實施的集體抵制應(yīng)認定為合法。

其次，對行業(yè)協(xié)會對其成員企業(yè)的集體抵制一般以合理原則為主。合理原則即對市場上某些反競爭行為不是必然視為違法，其違法性需依具體情況而定的一種規(guī)則。具體而言，需通過對行為本身及相關(guān)市場情況進行具體分析，包括以一定交易領(lǐng)域限制競爭、損害社會整體經(jīng)濟效益及消費者利益為標(biāo)準(zhǔn)來進行違法判定。當(dāng)某些成員的行為導(dǎo)致協(xié)會的合理利益難以實現(xiàn)時，則協(xié)會應(yīng)當(dāng)有對其懲罰的權(quán)力，否則行業(yè)協(xié)會的自治就無法保證。但集體抵制的非法律懲罰對于成員企業(yè)而言是一種非常嚴(yán)厲的處罰措施，該行為應(yīng)當(dāng)受到必要的限制，應(yīng)在行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的法律規(guī)制中設(shè)置一定的保障程序。

再次，若行業(yè)協(xié)會對非成員的集體抵制屬于橫向集體抵制的情形，則應(yīng)適用本身違法原則。本身違法原則是指對市場上某些反競爭行為，不管其產(chǎn)生的具體情況，也不管其后果，均得被視為非法的一種規(guī)則。主要包括具有市場支配力的行業(yè)協(xié)會集體抵制供應(yīng)商和客戶以阻止它們與競爭對手進行交易的行為、橫向抵制行為、涉及價格的縱向集體抵制行為。當(dāng)行業(yè)協(xié)會從事此類行為時，不僅損害了競爭過程，同時也損害了消費者的利益。因此應(yīng)對行業(yè)協(xié)會這一類型的集體抵制行為予以禁止。

最后，行業(yè)協(xié)會對非成員企業(yè)的縱向集體抵制應(yīng)適用合理原則。行業(yè)協(xié)會通過成員企業(yè)的一致行動，具有提升經(jīng)濟效率的積極作用。例如，成員企業(yè)可以通過行業(yè)協(xié)會的集體力量從而抗衡供應(yīng)商或銷售商的壟斷行為，即行業(yè)協(xié)會可以將集體抵制行為作為與供應(yīng)商或銷售商進行談判的砝碼，這一意義上有助于提高市場競爭質(zhì)量，提高經(jīng)濟效率。

注解：

2 1880年，愛爾蘭土地聯(lián)盟要求房東降低房租，并號召房客拒絕與不遵守該決定的房東交易。但是，作為房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)的Boycott非但不執(zhí)行該決定，反而驅(qū)逐交不起房租的租客，作為報復(fù)，房客們?nèi)婢芙^和他交易，并導(dǎo)致當(dāng)?shù)胤綀A幾英里的人們都決定不與他發(fā)生任何交易，并竭盡全力阻止其他任何人與之進行交易。

3魯籬：《論我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的反壟斷法規(guī)制》，載《天府新論》2008年第3期。

4孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼罚袊ㄖ瞥霭嫔?001年版，第435頁。

5王長秋：《中國市場中聯(lián)合抵制的反壟斷法規(guī)制》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2005年第6期。

6李昌麒主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，法律出版社2008年版，第263頁。

7在這類集體抵制中，有時集體抵制的對象與抵制者并非同業(yè)經(jīng)營者，譬如競爭者為了將同業(yè)競爭者排除出相關(guān)市場，對與該競爭者保持有關(guān)經(jīng)濟關(guān)系的共同供應(yīng)商進行抵制，如果供應(yīng)商繼續(xù)對該競爭者進行供應(yīng)，則作為發(fā)起人的競爭者將集體拒絕與該供應(yīng)商進行交易。在這樣的事例中，集體抵制的對象表面上是非同業(yè)競爭者，但實質(zhì)上其真正目的仍是排斥同業(yè)經(jīng)營競爭者，所以這類集體抵制仍然屬于本文所稱的橫向集體抵制。

8搭便車是指某些人或團體在不付出任何成本的情況下而從別人或社會獲得好處的行為。

9趙睿：《論我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為及其反壟斷規(guī)制》，蘇州大學(xué)碩士論文，2012年，第27頁。

參考文獻：

[1]葉明：<行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的反壟斷法規(guī)制>，法律出版社2010年版.

[2]魯籬：<行業(yè)協(xié)會限制競爭法律規(guī)制研究>，北京大學(xué)出版社2009年

版.

[3]李昌麒主編：<經(jīng)濟法學(xué)>，法律出版社2008年版.

[4]時建中：<反壟斷法一法典釋評與學(xué)理探源>，中國人民大學(xué)出版社2008年版.

[5]王曉曄：<中華人民共和國反壟斷法詳解>，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版.

[6]魯籬：<行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟自治權(quán)研究>，法律出版社2003年版.

[7]孔祥俊：<反壟斷法原理>，中國法制出版社2001年版.

[8]王保樹主編：<經(jīng)濟法原理>社會科學(xué)文獻出版社1999年版.

[9]魯籬：<論我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的反壟斷法規(guī)制>，載<天府新論>2008年第3期.

[10]魯籬、周道樹：<美國集體抵制行為反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗及啟示>，載<環(huán)球法律評論>2007年第4期.

[11]鄭鵬程：<美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”的適用范圍探討>，載<河北法學(xué)>2005年第23期.

[12]王長秋：<中國市場中聯(lián)合抵制的反壟斷法規(guī)制>，載<河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）>，2005年第6期.

[13]李鐘斌：<論合理原則與我國反壟斷法>，載<中國工商管理研究>2002年第10期.

[14]趙睿：<論我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為及其反壟斷規(guī)制>蘇州大學(xué)碩士論文，2012年.

[15]周道樹：<論我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的反壟斷法規(guī)制>西南財經(jīng)大學(xué)碩士論文，2007年.