江源

案例：媒體曾經(jīng)曝出兩起天價藥費事件：一是哈醫(yī)大二院550萬天價藥費案;二是深圳人民醫(yī)院在給諸少俠診療開出120多萬的帳單中，被查出多收患者10余萬元。之后上海長江醫(yī)院將孕婦當作“不孕不育”患者濫施“檢查、治療”手段，詐取患者錢財?shù)氖录忠娭T報端，引起國人關(guān)注。據(jù)悉，深圳人民醫(yī)院已向患者退賠三十萬元，上海長江醫(yī)院在被訴至法庭后，亦對患者進行了賠償。

分析：常有患者提問，說被民營醫(yī)院“坑”了能不能打消協(xié)電話要說法。照理來說，去醫(yī)院看病，給錢，從流程上來看是一種消費行為，患者作為“消費者”，應(yīng)該受到《消費者權(quán)益保護法》的保護，但是事實上醫(yī)療行為跟普通消費行為有較大區(qū)別，這其中的法律空白還是有不少，醫(yī)療欺詐行為適用不適用消法，連法律界都有不少不同的爭論。

一：適用消法？

隨著醫(yī)療體制改革的推進，醫(yī)療機構(gòu)公益福利性的角色已發(fā)生了變化，且不說民營醫(yī)院的性質(zhì)，公立醫(yī)院營利性亦慢慢成為醫(yī)院生存的必要條件，原國有醫(yī)療機構(gòu)有的已被個人或有關(guān)單位買斷，從原來的重社會效益向重經(jīng)濟效益轉(zhuǎn)變，諸如：整形美容、隆胸、抽脂減肥這些并非“病”等醫(yī)療服務(wù)內(nèi)容已被納入其業(yè)務(wù)范圍在開展著。我們經(jīng)?？吹降尼t(yī)療廣告幾乎充斥傳媒，所有這些，已向世人宣示了醫(yī)療機構(gòu)的性質(zhì)已發(fā)生了根本變化——非營利性向營利性的漸變。

醫(yī)療欺詐行為含義應(yīng)為：醫(yī)方故意制造虛假或歪曲的事實，或者故意陷匿事實真相，使患者陷入錯誤而接受醫(yī)方的安排進行診療的行為。

我國首次在立法上規(guī)定懲罰賠償制度的是“消法”第四十九條的規(guī)定，即“經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)費用的一倍”。可見，醫(yī)療欺詐行為有適用“消法”的法理學(xué)基礎(chǔ)。（觀點來源：陜西省高級人民法院）

二：不適用消法？

醫(yī)療服務(wù)作為一種特殊的民事行為，不能適用《消費者權(quán)益保護法》。

1、醫(yī)療服務(wù)系以人的生命健康為直接服務(wù)對象的民事合同行為，不同于《消法》的適用對象——生活消費。消法所規(guī)定的生活消費應(yīng)指一般生活消費，系指衣、食、住、行、娛樂、信息交流等以滿足日常生活需要、非以疾病診療為目的的消費?！断ā犯鶕?jù)日常生活消費而對經(jīng)營者、消費者制定帶有普遍意義的權(quán)利義務(wù)時，并未考慮醫(yī)療服務(wù)這一以人的生命健康為直接服務(wù)內(nèi)容的領(lǐng)域所特別要求的權(quán)利義務(wù)，即使以最低要求看，消法所規(guī)定的經(jīng)營者、消費者的權(quán)利義務(wù)也滿足不了醫(yī)療服務(wù)的要求，包括滿足不了對醫(yī)療服務(wù)提供者即醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)的高度注意義務(wù)要求、對患者生命健康的優(yōu)先利益保護要求。因此，對醫(yī)療服務(wù)應(yīng)當制定特別規(guī)范，醫(yī)療服務(wù)應(yīng)當適用特別法律。

2、醫(yī)療服務(wù)的特別規(guī)范包括在兩方面，一方面是對醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)，一方是對患者。對醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)而言，包括完全的保障患者知情同意權(quán)的義務(wù)和遵守診療常規(guī)、規(guī)范義務(wù)。這兩個義務(wù)有著與普通經(jīng)營者截然不同的內(nèi)容和內(nèi)涵，它們規(guī)定在《侵權(quán)責任法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《病歷書寫規(guī)范》、《醫(yī)院工作制度》、《處方管理規(guī)定》等等以及診療指南、教材、藥典等等非常浩瀚繁雜的特別規(guī)范中，這些浩瀚的規(guī)范用一句法言法語，就叫高度注意義務(wù)或善良家父義務(wù)。而對于普通經(jīng)營者而言，所遵循的多是一般注意義務(wù)或普通理性人義務(wù)，是低于醫(yī)療服務(wù)法律對醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)的注意義務(wù)要求的;

對患者而言，醫(yī)療服務(wù)的首要規(guī)范主要是保障患者的權(quán)利，一切醫(yī)療行為應(yīng)當以患者的生命健康利益優(yōu)先，應(yīng)當有利于患者的生命健康。顯然，普通的經(jīng)營者達不到也不必如此保障消費者的權(quán)益。比如，一部手機，經(jīng)營者要做到的首要目的也許是好用、美觀，但絕不是有利于消費者的生命健康;比如，提供餐飲服務(wù)，首要目的應(yīng)當是可口、消費者喜歡，但絕不是吃了這餐飯，消費者的健康得到了提升。

故醫(yī)療服務(wù)有其特殊的法律與倫理規(guī)范，不能適用普通的《消費者權(quán)益保護法》。但從前面論述也可以看出，醫(yī)療服務(wù)雖然不適用《消費者權(quán)益保護法》，卻絕不意味著醫(yī)療服務(wù)提供者可以提供低于《消法》對患者的保護，相反，醫(yī)療服務(wù)提供者應(yīng)當提供最低也要高于《消法》對患者的保護。（觀點來源：劉曄醫(yī)法研究）

對醫(yī)療欺詐行為適用法律的比較分析

醫(yī)療欺詐行為是應(yīng)受懲罰的非法行為，是民事違法行為，擺在法官面前可供選擇適用的民事法律有“民法通則”、“合同法”、“消費者權(quán)益保護法”。我們不妨分別對三者適用的情況做如下的比較分析。

也有人認為可以舉報“非法行醫(yī)”，但是非法行醫(yī)在適用時偏向于對非法行醫(yī)機構(gòu)、個人的處罰，比較難以為受害者索取賠償。

第一、適用《民法通則》的情況

在醫(yī)患關(guān)系中，我們從以上分析得出醫(yī)方、患者在醫(yī)療關(guān)系中，地位實際處于不平等狀態(tài)。即法律規(guī)定其主體地位是平等的，現(xiàn)實中卻不平等。作為調(diào)整私人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，其當事人地位平等，任何一方都不具有懲罰另一方的權(quán)利，其調(diào)整的對象是指被法律賦予平等地位的主體，而從法律本身賦予的地位看，醫(yī)療機構(gòu)與患者無疑是平等的。因此對于醫(yī)療欺詐行為適用“民法通則”來審理并無不當。

《民法通則》第61條規(guī)定，民事行為被確認無效或者被撤消后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失……

按此條審理，對患者實施了欺詐的醫(yī)方，在審判結(jié)果實際上未受到什么損失?？梢?，由于“民法”適用的是被法律賦予平等的主體，并不考慮各主體在現(xiàn)實中實際地位是否平等問題，因此雖然醫(yī)療欺詐情形下適用民法是恰當?shù)?，但對受害方的患者的保護明顯不利，反會助長醫(yī)方的欺詐行為之漫延。

第二、適用《合同法》的情況

《合同法》，是民法的特別法，其主旨是為了保護合同當事人的合法權(quán)益，而簽約雙方以成本最小化追逐利益最大化為合同目的。合同雙方當事人地位仍是平等主體。根據(jù)《合同法》第52條、54條規(guī)定，以欺詐的手段訂立的合同，一般為無效合同，但受害方有請求變更或撤消的權(quán)利。在醫(yī)療欺詐的情形下，因醫(yī)療欺詐導(dǎo)致的后果發(fā)生，往往是無法變更或撤消的?！逗贤ā返?8條規(guī)定，合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還;不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受損失……

可見，依照《合同法》審理醫(yī)療欺詐案件與適用《民法》之處理效果并無特別之處。

因此，醫(yī)療欺詐行為適用“消法”第49條相對來說，可能也是在當前應(yīng)對醫(yī)療欺詐行為的法律不夠完善的情況下，最為折中的選擇了。