馬羚

【摘 要】隨著互聯(lián)網(wǎng)電視行業(yè)的發(fā)展，一種新型的侵權(quán)方式隨即產(chǎn)生，即電視節(jié)目名稱對他人注冊商標(biāo)的侵權(quán)，由于江蘇衛(wèi)視將“非誠勿擾”作為其節(jié)目名稱，可看作是是一種服務(wù)商標(biāo)，其與金阿歡核定注冊的商標(biāo)一致。并且，江蘇衛(wèi)視“非誠勿擾”節(jié)目從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象方面與金阿歡“非誠勿擾”注冊商標(biāo)所核定的45類服務(wù)項(xiàng)目，包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等相同。存在商標(biāo)反向混淆的問題。

【關(guān)鍵詞】非誠勿擾；商標(biāo)；侵權(quán)；反向混淆

一、案情簡介

2013年，金阿歡一紙?jiān)V狀將江蘇省廣播電視臺（以下簡稱江蘇電視臺）、深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司（以下簡稱珍愛網(wǎng)公司）告上法庭，稱其“非誠勿擾”節(jié)目侵害了原告向國家商標(biāo)局申請注冊的第7199523號，核定服務(wù)項(xiàng)目為第45類包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”的“非誠勿擾”商標(biāo)專用權(quán)。一審判決被告不構(gòu)成侵權(quán)，因原告的注冊商標(biāo)“非誠勿擾”所對應(yīng)的商品（服務(wù)）系第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹”，而被告江蘇電視臺的商標(biāo)“非誠勿擾”所對應(yīng)的商品（服務(wù)）系第41類“電視節(jié)目”，兩者屬于不同類商品（服務(wù)）。

2015年，金阿歡不服一審判決，上訴到深圳市中級人民法院，二審法院認(rèn)為江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》節(jié)目從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定，其均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，而電視節(jié)目只是其實(shí)現(xiàn)其交友相親目的的一種形式。其與上訴人第7199523號“非誠勿擾”商標(biāo)注冊證上核定的服務(wù)項(xiàng)目“交友、婚姻介紹”相同。故江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》節(jié)目中使用“非誠勿擾”商標(biāo)行為侵害其商標(biāo)權(quán)，造成反向混淆。被上訴人江蘇衛(wèi)視與珍愛網(wǎng)公司是合作關(guān)系，其也實(shí)際參與了侵權(quán)行為的實(shí)施，構(gòu)成共同侵權(quán)。二審法院決定撤銷了一審判決，判決江蘇電視臺、珍愛網(wǎng)公司停止侵權(quán)。

二、從“非誠勿擾”案看商標(biāo)侵權(quán)

在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定商品與服務(wù)的類似，往往比類似商品和類似服務(wù)的認(rèn)定要復(fù)雜一些。在“非誠勿擾”案件中，金阿歡的第7199523號注冊商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目為第45類，包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等。在江蘇電視臺節(jié)目名稱“非誠勿擾”與金阿歡的文字商標(biāo)“非誠勿擾”相同的情況下，判定其服務(wù)類別是否相同或者近似成為了判斷侵權(quán)與否的關(guān)鍵。被上訴人在答辯狀中指出江蘇電視臺提供的電視節(jié)目服務(wù)與婚介服務(wù)并不存在交際，其非誠勿擾屬于第41類的電視節(jié)目服務(wù)。而《類似商品與服務(wù)分類表》的宗旨就是給商標(biāo)權(quán)利人乃至整個社會提供明確的商品與服務(wù)分類，從而提供分類上的穩(wěn)定且確切的指引。如果某幾類商品與服務(wù)在內(nèi)容上有近似，類似商品與服務(wù)分類表即會特別標(biāo)注提示。因此，如果《類似商品與服務(wù)分類表》提供的各項(xiàng)分類可以被輕易地認(rèn)定為帶有相互混同或交集的可能性的話，則其會喪失分類上的穩(wěn)定且確切的指引，從而產(chǎn)生在商標(biāo)相關(guān)的行政司法與執(zhí)法中的混亂。針對此種觀點(diǎn)，筆者并不贊同。江蘇衛(wèi)視取得“非誠勿擾”第41類商品上的注冊并不能以此作為不侵犯他人商標(biāo)權(quán)的抗辯理由。只要其存在的侵權(quán)行為符合商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，即屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。對于相同或類似服務(wù)的判斷不應(yīng)拘泥于我國國家工商行政管理總局商標(biāo)局出臺的《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》。一審、二審法院對案件的爭議焦點(diǎn)得出了完全相反的結(jié)論。筆者認(rèn)為，此案件是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)，不能只考慮《非誠勿擾》節(jié)目在電視上播出的形式，更應(yīng)當(dāng)著重考慮該電視節(jié)目的內(nèi)容和目的等因素，從客觀的角度判定二者服務(wù)類別是否相同或者近似。就本案來說，原被告都是從事交友、相親服務(wù)，區(qū)別僅僅在于原告是采取比較傳統(tǒng)的方式，被告方則是采取較為新穎的電視節(jié)目形式。這樣的差異不應(yīng)成為判斷二者不相類似的決定性因素，否則等于否認(rèn)兩者在市場中實(shí)際存在的替代和競爭關(guān)系。兩者構(gòu)成類似服務(wù)。對于相同或類似的商品或服務(wù)的認(rèn)定，與國際通行的《尼斯協(xié)定》中劃定的商品和服務(wù)分類表有關(guān)，但是又不能完全依賴該分類加以判別。在具體案件中，法官不應(yīng)固守該區(qū)分表，而應(yīng)具體分析雙方實(shí)際從事的經(jīng)營活動，判斷是否在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成相同或者類似的服務(wù)。

三、相關(guān)問題思考

（一）關(guān)于著作權(quán)的問題

2009年2月16日，金阿歡注冊了的第7199523號非誠勿擾商標(biāo)，國際分類為第45類的“開保險(xiǎn)鎖、交友服務(wù)、婚姻介紹所等”，而電影版《非誠勿擾》于2008年12月18日在中國內(nèi)地上映。根據(jù)下圖我們不難看出，金阿歡申請注冊的非誠勿擾四個字與《非誠勿擾》電影宣傳海報(bào)上設(shè)計(jì)的字是一樣的。而根據(jù)我國《商標(biāo)法》的第四十五條的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為金阿歡侵害了他人的在先權(quán)，先權(quán)利人或關(guān)系人都可以在五年內(nèi)提起商標(biāo)無效，可現(xiàn)在這個時(shí)間已經(jīng)過了。筆者認(rèn)為，電影版《非誠勿擾》海報(bào)上的“非誠勿擾”四個字的設(shè)計(jì)和排布可以視為著作權(quán)意義上的作品，并且可以享受保護(hù)，金阿歡的商標(biāo)注冊行為實(shí)際上是一種侵犯著作權(quán)的行為，即便現(xiàn)在，作為上述字體的設(shè)計(jì)者都有權(quán)提起訴訟。

（二）《非誠勿擾》更名風(fēng)險(xiǎn)

江蘇衛(wèi)視敗訴之后，暫時(shí)將《非誠勿擾》更名為《緣來非誠勿擾》，筆者認(rèn)為，就其商標(biāo)判斷而言，這樣的更名并不能實(shí)質(zhì)上改變繼續(xù)使用“非誠勿擾”商標(biāo)的事實(shí)，存在繼續(xù)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第三款的相關(guān)規(guī)定，可見，法律所允許的以“附加區(qū)別標(biāo)識”方式繼續(xù)用原商標(biāo)的情況是指：該商標(biāo)使用行為發(fā)生在商標(biāo)申請之前并且早于商標(biāo)注冊人的使用并具有一定影響，但在本案中這些法定條款均不存在。因此，在《非誠勿擾》被法院判決侵權(quán)成立的事實(shí)基礎(chǔ)上，以附加區(qū)別標(biāo)識方式繼續(xù)使用“非誠勿擾”名稱的行為，不具有法律與事實(shí)基礎(chǔ)，不能規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。另外，從商標(biāo)近似性判斷角度來看，“緣來非誠勿擾”完整包含了“非誠勿擾”字樣，且二者從字形和含義方面都不存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別，極易被認(rèn)定為近似商標(biāo)。

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