程燕

內(nèi)容摘要：國有銀行工作人員吸收客戶資金不入賬用于歸還個人欠款的，系利用職務(wù)便利挪用公款的行為，侵害了銀行對客戶資金的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及其職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：國有銀行 職務(wù)便利 挪用 公款

[基本案情]2008年年中，時任農(nóng)行XH分理處主任的何某經(jīng)人介紹，認(rèn)識了沈某，為沈聯(lián)系貸款事宜。2008年10月27日經(jīng)上級行批準(zhǔn)同意，該分理處所屬的FQ支行向沈某開辦的JXS興偉絕緣材料有限公司發(fā)放貸款400萬元。后因興偉公司經(jīng)營發(fā)生困難，沈某向已經(jīng)調(diào)任FQ支行行長的何某提出幫助借款。等到該400萬元貸款償還后，何某以個人名義借款或以個人名義擔(dān)保的借款達(dá)上千萬元。2010年5月，何某為歸還和自己有關(guān)的借款，經(jīng)他人聯(lián)系，向張某推銷所謂的行長理財產(chǎn)品。2010年6月1日，何某與張某簽定了一份虛假的金額為1100萬元的行長理財協(xié)議。而后張某將1100萬元的銀行本票交給了何某。何借口為張某辦理相關(guān)手續(xù)，拿到張的身份證原件后即私自辦理了張某的農(nóng)行銀行卡，將1100萬元轉(zhuǎn)入該卡內(nèi)。然后又利用張的身份證及仿冒張的簽名將1100萬元轉(zhuǎn)入了其私自辦理的沈某的農(nóng)行銀行卡中，并給張出具了一張偷蓋了銀行業(yè)務(wù)辦訖章的1100萬元銀行進(jìn)賬回單。此后何某陸續(xù)將部分資金用于支付其先前的個人債務(wù)。

一、司法實務(wù)分歧

對于何某行為的定性，存在爭議：第一種意見認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成詐騙罪。何某為償還個人的欠款，以非法占有為目的，虛構(gòu)了銀行吸儲的事實，隱瞞了款項用于歸還個人欠款的真相，騙取了他人的資金，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。第二種意見認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成吸收客戶資金不入賬罪。何某作為銀行行長，以牟利為目的，吸收客戶資金后不入賬，而挪作他用，其行為符合吸收客戶資金不入賬罪的構(gòu)成要件。第三種意見認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成貪污罪。何某作為銀行行長，利用職務(wù)上的便利，騙取客戶資金，其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件。第四種意見認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成挪用公款罪。何某作為銀行行長，利用職務(wù)便利，挪用客戶資金進(jìn)行營利活動，其行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。

二、法理評析

筆者傾向于第四種意見，即何某的行為應(yīng)定挪用公款罪。

（一）從犯罪的法律特征分析

犯罪的法律特征是依照法律應(yīng)受刑罰處罰性，[1]即符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。關(guān)于本案分析如下：

第一，何某在本案中實施的是一種職務(wù)行為，利用了其作為銀行行長的職務(wù)便利，而非普通的工作便利。如何理解“利用職務(wù)上的便利”？最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（1999年）規(guī)定了“貪污罪中利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。受賄罪中利用職務(wù)上的便利，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦公共事務(wù)的職權(quán)及其行為的便利條件?！钡珜τ谂灿霉钭镏械摹袄寐殑?wù)上的便利”，目前為止尚沒有單獨的規(guī)定和權(quán)威的界定。筆者認(rèn)可該觀點：挪用公款罪中的職務(wù)便利應(yīng)當(dāng)界定為“利用職務(wù)權(quán)利與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的便利以及超越職權(quán)、濫用職權(quán)而非法對公共財物進(jìn)行主管、管理、經(jīng)手的便利”。[2]本案中，何某作為銀行行長，對該支行的所有業(yè)務(wù)均具有主管的職責(zé)，有相應(yīng)的職務(wù)便利。何某以銀行行長身份與張某商談理財事宜、簽訂理財協(xié)議、偷蓋業(yè)務(wù)辦訖章、出具進(jìn)賬回單，利用他人證件私自辦理銀行卡、冒名辦理解付、轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)等等行為均是利用了行長的職務(wù)便利。

也有觀點認(rèn)為，何某在本案中利用的是在銀行工作的工作便利，而非作為銀行行長的職務(wù)便利。如何區(qū)分職務(wù)便利和工作便利？一般理解為，“利用職務(wù)上的便利，表明行為人所具有的一定職權(quán)與被其挪用的財物之間，有著特定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，即行為人享有合法管理、經(jīng)手財物的職權(quán)。這說明職務(wù)上的便利只能為具體特定職務(wù)身份的主體所具有，他不能背離特定職務(wù)身份及產(chǎn)生的職權(quán)內(nèi)容相分離而獨立存在。利用工作之便則是指利用熟悉環(huán)境、了解內(nèi)情、知曉作案條件、因其身份進(jìn)出單位方便等便利?！盵3]如果何某不是銀行行長，其根本不可能這么輕易地辦理銀行的相關(guān)手續(xù)，即使能通過他人的配合完成部分手續(xù)但給客戶即資金提供者的內(nèi)心確信也是不一樣的。何某在本案中的行為系典型的職務(wù)行為，即使這些業(yè)務(wù)非真實的，也不改變行為的性質(zhì)。

第二，從款項的性質(zhì)來看，何某挪用的款項系“公款”。何某行為的對象是不是公款，直接關(guān)系到本案的定性。有觀點認(rèn)為，本案中張某的1100萬元沒有進(jìn)入銀行法定賬戶，所以不能算公款。

我國《刑法》沒有對“公款”進(jìn)行明確界定，《刑法》第91條只明確了公共財產(chǎn)的概念，“本法所稱公共財產(chǎn)，包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！睆脑~意本身來理解，《現(xiàn)代漢語詞典》中“公款”是指：“屬于國家、機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體的錢”。學(xué)界一般將公款分為廣義和狹義解釋。廣義的公款是指公共款項、國有款項和特定款物以及非國有單位（金融機(jī)構(gòu)）和客戶資金的統(tǒng)稱。狹義的公款，專指公共所有的資金款項，包括國有的資金款項、勞動群眾集體所有的資金款項或用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助專項基金。[4]廣義公款中的客戶資金，主要是指客戶存放于金融機(jī)構(gòu)中的資金，既包括國有金融機(jī)構(gòu)中的客戶資金，也包括非國有金融機(jī)構(gòu)中的客戶資金。從所有權(quán)來看，存放于金融機(jī)構(gòu)中的資金都是客戶的資金，所有權(quán)歸客戶所有，金融機(jī)構(gòu)對這部分資金并不享有所有權(quán)。[5]

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要（2000年）》對該問題有過明確意見，“審理銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款案件，要注意將用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款的行為與挪用公款罪和挪用資金罪區(qū)別開來。對于利用職務(wù)上的便利，挪用已經(jīng)記入金融機(jī)構(gòu)法定存款賬戶的客戶資金歸個人使用的，或者吸收客戶資金不入賬，卻給客戶開具銀行存單，客戶也認(rèn)為將款已存入銀行，該款卻被行為人以個人名義借貸給他人的，均應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪或者挪用資金罪。”在浙江省高級人民法院刑事審判庭《關(guān)于執(zhí)行刑法若干問題的具體意見（1999年）》亦有明確“采取吸收客戶資金不入賬的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，是指行為人與客戶約定后，將客戶資金不記入銀行賬戶，用于非法拆借、發(fā)放貸款。如果行為人沒有與客戶約定，利用職務(wù)便利將客戶的資金用于非法拆借、發(fā)放貸款的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第272條挪用資金或者刑法第384條挪用公款罪定罪處罰?！?/p>

結(jié)合本案來看，張某為買理財產(chǎn)品將1100萬元本票交給何某，收到了何某交給其的農(nóng)行FQ支行出具的、加蓋了銀行業(yè)務(wù)辦訖章的1100萬元銀行進(jìn)賬回單，張某對何某偽造進(jìn)帳回單一事一無所知，直到案發(fā)前，張某還認(rèn)為其提供的理財資金是進(jìn)入了銀行的帳戶購買了理財產(chǎn)品。普通儲戶在銀行從行長手中拿到憑證，法律不應(yīng)再讓其承擔(dān)分辨真假的注意義務(wù)。何某利用行長的職務(wù)便利，其行為是代表銀行，客戶也認(rèn)為自己的錢款存入了銀行，從而形成銀行與客戶之間的契約關(guān)系，銀行有支付客戶存款的義務(wù)。

（二）從罪名之間的界限分析

貪污、挪用公款、詐騙等罪名，雖然侵害的法益不同，但在行為主體、行為方式或者行為對象上有時會發(fā)生交叉，只有明確幾個罪名之間的本質(zhì)區(qū)別，才能正確評價行為。就貪污罪和挪用公款罪來看，兩者同屬于利用職務(wù)便利的犯罪，主要區(qū)別在于：（1）侵害的法益不同。貪污罪侵犯的是職務(wù)的廉潔性和公款的所有權(quán)，挪用公款侵犯的是職務(wù)的廉潔性和公款的占有、使用、收益權(quán)；（2）犯罪目的不同。貪污罪是以非法占有為目的，挪用公款是以暫時占有、使用為目的。而貪污罪和詐騙罪，兩者同屬于非法占有型犯罪，主要區(qū)別在于：（1）行為主體不同。貪污罪是特殊身份犯，主體是國家工作人員，而詐騙罪沒有身份要求。（2）行為方式不同。貪污罪是利用職務(wù)便利的竊取、騙取行為，而詐騙罪所實施的行為與職務(wù)無關(guān)。（3）行為對象不同。貪污罪的對象是公共財物，而詐騙罪是一般的公私財物。挪用公款和吸收客戶資金不入賬這兩個罪名，在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員非法使用客戶資金時會有一定的交集，但兩者的行為方式不同。

就本案來看，何某作為銀行行長，為了順利收回自己經(jīng)手發(fā)放的貸款，幫助貸款人借款或擔(dān)保借款，案發(fā)前一直在籌措資金以應(yīng)付借款，從其履約能力和履約行為來看，無法認(rèn)定其具有非法占有的目的。觀察整個過程中何某實施的行為，職務(wù)性的特點明顯。何某作為銀行行長，利用其職務(wù)便利，以銷售理財產(chǎn)品為名，吸收客戶資金后不入賬，用于歸還個人的債務(wù)，其行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。

（三）從犯罪的本質(zhì)特質(zhì)分析

犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重的社會危害性，即法益的侵害性。刑法的目的是保護(hù)法益，刑法將侵害一定利益的行為規(guī)定為犯罪并設(shè)置相應(yīng)的刑罰，從行為人的角度看，是要求行為人規(guī)制自己的行為，不得侵害一定的法益；但從可能遭受侵害的法益角度看，就是對國家的、社會的、個人的法益的保護(hù)。[6]吸收客戶資金不入賬罪的法益是國家的金融存貸管理制度；詐騙罪的法益是公私財產(chǎn)所有權(quán)；貪污罪的法益是職務(wù)行為的廉潔性以及公共財產(chǎn)的所有權(quán)；挪用公款罪的法益是職務(wù)行為的廉潔性以及公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)。

就本案來看，何某拿到張某用于購買所謂理財產(chǎn)品的1100萬元后用于歸還自己的欠款，似乎直接受害人是張某，侵害的是該1100萬元的所有權(quán)。但認(rèn)真分析本案的法律關(guān)系就會發(fā)現(xiàn)并不盡然。通常認(rèn)為刑法是民法的保障法，民法是運用刑法解決糾紛特別是確定財產(chǎn)權(quán)利歸屬的前提和基礎(chǔ)。張某在交付1100萬元后收到了一張何某偷蓋了銀行業(yè)務(wù)辦訖章的1100萬元銀行進(jìn)賬回單。從民事法律關(guān)系來看，張某和銀行之間依法成立了合同，張某為銀行的代理人。我國《合同法》明確規(guī)定了合同無效的幾種情形：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。張某與銀行之間簽訂的協(xié)議并不存在上述情形，何某作為合同一方的代理人，其實施行為時的非法目的并不能改變銀行的真實意思表示?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！弊鳛橐环N表見代理行為，張某與銀行之間的民事合同是合法有效的，張某憑“銀行進(jìn)賬回單”依法可以向銀行主張權(quán)利?？梢姡景笇嶋H受害人是銀行，何某行為侵害的法益是銀行對客戶資金的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)及其職務(wù)行為的廉潔性。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第78頁。

[2]蘭志龍：《挪用公款罪客觀要件研究》，湘潭大學(xué)2006年碩士論文，第14頁。

[3]丁偉：《挪用公款罪若干問題研究》，鄭州大學(xué)2004年碩士論文，第25頁。

[4]鮮鐵可：《國家工作人員經(jīng)濟(jì)犯罪界限與定罪量刑研究》，中國方正出版社2003年版，第225頁。

[5]劉期高：《挪用客戶資金購買基金行為的定性研究》，湘潭大學(xué)2012年碩士論文，第10頁。

[6]馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第6頁。