摘 要 本文對我國旅游合同違約精神損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀及司法現(xiàn)狀進行總結(jié)，主要表現(xiàn)為非競合條件下精神損害救濟的空白及競合條件下救濟的不周延，在此基礎(chǔ)上多維度正面論證在我國旅游合同違約精神損害賠償制度構(gòu)建的必要性依據(jù)。

關(guān)鍵詞 旅游合同 精神損害賠償 必要性

作者簡介：閆豐蘊，北京市通州區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-047-02

一、我國旅游合同違約精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀及弊端

（一）我國旅游合同違約精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀

1.立法現(xiàn)狀：

我國1986年頒布的《民法通則》，其中第120條中并未直接使用“精神損害”的概念，但學(xué)界普遍把這里的“賠償損失”理解為對精神損失的賠償，后司法解釋明確規(guī)定此處的損失包含“精神損失”。1999年《合同法》第107條、第112條、第113條都有“賠償損失”的字眼，這里的“損失”只是一個籠統(tǒng)的概念，是財產(chǎn)性損失還是精神性損失，抑或是二者都包括，條文并沒有清晰的界定。2010年11月1日開始實施的《規(guī)定》第21條首次表明了對于旅游合同糾紛而言，在違約與侵權(quán)責(zé)任競合時，最高人民法院認為旅游者只能以侵權(quán)為訴由主張精神損害賠償。2013年10月1日起施行的《旅游法》，對于合同違約中損害賠償?shù)囊?guī)定采取回避態(tài)度。

2.司法實踐：

旅游合同能否主張違約精神損害賠償問題在立法上的規(guī)定尚不明確，法官處理類似問題時有較大的自由裁量權(quán)。筆者在北大法寶案例庫及相關(guān)案例書籍進行查找《規(guī)定》出臺前的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)法官在面對旅游者提出的違約精神損害賠償?shù)脑V求時，主要存在三種處理方式：

一是明確反對，代表案例有王林祥等訴雄都旅游有限公司合同糾紛案 ；張自英訴云南海外旅游總公司旅游合同糾紛案 ；林紹煌等訴海南中青旅賠償精神損失案 等。

二是鮮明支持，如阮某訴上海某國際旅行社旅游合同糾紛 ；馮某、段某訴某旅游總公司合同糾紛案件 。

三是模糊不清，未置可否，如李海健等9人訴羊城旅游公司旅游合同糾紛案 。

大多數(shù)法官仍將精神損害賠償拘泥于侵權(quán)一隅，但是，也有一些法官在旅游合同違約精神損害賠償問題上有破冰之舉，在個案中給予旅游者以救濟。要么將精神損害依照誠實信用原則，作為違約方的附隨義務(wù)，通過目的性擴張解釋，將《合同法》相關(guān)條款的“損失”解釋為包括精神損失在內(nèi)；要么在現(xiàn)行法律框架之內(nèi)，通過法律解釋的方法，對《民法通則》第106、111、112條和《合同法》第107、111、112、113條作目的性擴張解釋，即上述法律條文所稱“損失”，既包括財產(chǎn)損失，也包括精神損失。以上兩種方法都可以使違約之訴得到精神損害賠償。但是《規(guī)定》的公布徹底關(guān)閉了司法中旅游合同違約精神損害虛掩著的大門，司法界將第21條統(tǒng)統(tǒng)理解為“在旅游合同違約中一概不支持精神損害賠償”。

（二）典型案例折射出現(xiàn)有制度的弊端

1.非競合條件下精神損害救濟的空白：

在林紹煌等訴海南中青旅賠償精神損失案中 ，一審法院認為：對于因原告訴稱的海南青旅的違約行為給原告造成的心理上的恐慌，并不屬于《民法通則》第一百二十條所規(guī)定的精神損失，對于精神賠償?shù)恼埱蟛挥柚С郑淮送?，被告不?gòu)成侵權(quán)，被告無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，一審駁回林某等人訴訟請求。原告不服提起上訴，二審法院認為：訴訟雙方合同關(guān)系成立，海南青旅應(yīng)對其不完全履行義務(wù)的行為承擔(dān)違約責(zé)任，賠償原告每人2000元；上訴人只是主觀上認為會被傳染肝炎，但事實上并不存在已被傳染的損害結(jié)果（部分被上訴人回國體檢并未受到感染），所以海南青旅不構(gòu)成侵權(quán)，對上訴人要求的精神損害賠償予以駁回。

該案凸顯了現(xiàn)有二元救濟背景中，非競合條件下權(quán)利救濟的空白。在旅游合同中，存在著很多旅游者精神利益遭到嚴重侵害的違約行為，且這些行為并不構(gòu)成侵權(quán)。這種精神損害是客觀存在的，而且與侵權(quán)造成的損害并無不同，不能因為造成損害的原因是違約而不予賠償，況且侵權(quán)可以要求精神損害賠償?shù)囊?guī)定也不是與生俱來的，而是社會發(fā)展過程中產(chǎn)生了諸多問題才應(yīng)運而生。

2.競合條件下精神損害救濟的不周延：

朱月華訴江蘇夕陽紅國際旅游有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案 中，法院認為雙方簽訂旅游合同，形成旅游服務(wù)關(guān)系，夕陽國際旅行社有保障旅行者人身安全的義務(wù)；旅行社委托旅游輔助人提供客車運送旅客是其旅游合同義務(wù)的延續(xù)，客車司機的侵權(quán)行為相當于被告的侵權(quán)行為；原告在乘坐被告提供的汽車時發(fā)生身體傷害，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，根據(jù)《合同法》第122條和《規(guī)定》第3條規(guī)定，對于原告主張被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的做法法院予以支持。法院判決，被告賠償原告醫(yī)療費、傷殘賠償金及精神損害撫慰金等共計109045元。

首先，依照我國現(xiàn)有法律法規(guī)，在違約與侵權(quán)競合的情況下，只允許當事人擇一而訴，未選擇的請求權(quán)自動消滅。選擇會有兩種情形：原告基于合同責(zé)任要求被告賠償損失，只能就合同不完全履行的差額損失主張賠償，不能就其精神損害要求賠償；原告基于侵權(quán)責(zé)任要求賠償損失，只能就精神損害要求賠償，不能對合同本身的損害要求賠償。其次，若是旅游者放棄了合同利益，選擇侵權(quán)之訴，其精神損害也不能得到完全保護，兩種精神損害顯然已不是一種法益。

二、建立旅游合同違約精神損害賠償制度的必要性

（一）體現(xiàn)了旅游合同“精神目的性”的本質(zhì)

對于旅游合同來說，旅游者想要獲得特定精神利益是旅游者簽訂合同的基本出發(fā)點，旅行過程中旅行社按照合同約定制定旅行計劃、提供旅游產(chǎn)品、安排交通食宿等手段都是以讓旅游者獲得愉悅滿足為根本導(dǎo)向，旅游的最終效果也應(yīng)是旅游者通過旅行社按約履行達到身心的愉悅、以良好的精神狀態(tài)回歸到工作和生活中。若旅游經(jīng)營者存在不履行或不適當履行的情況，勢必會影響到旅游者旅游觀光的心情，甚至還可能帶來其他精神上的麻煩。比如由于身體受傷而遭受的痛苦、行李損害而帶來的煩惱、由于旅行社的工作人員態(tài)度無理蠻橫、服務(wù)惡劣而蒙受屈辱等等。精神享受利益的喪失同時伴隨著旅游合同的根本目的不達，“按侵害就有救濟的法律原則，游客遭受精神損害通過違約責(zé)任的救濟是理所當然 ”。

（二）體現(xiàn)了“可預(yù)見性規(guī)則”的要求

旅游合同因其特殊性，并非完全屬于不可預(yù)見的范圍。旅游合同的根本特質(zhì)決定了旅游者與旅游經(jīng)營者簽訂合同的目的就在于獲得特定的精神利益，旅游者接受旅游經(jīng)營者提供住宿、交通、飲食、導(dǎo)游服務(wù)是以精神利益的獲得為導(dǎo)向的，雙方在簽訂合同時對此是明知的。

其次，在旅游法律關(guān)系中，旅游者與旅游經(jīng)營者處于一種信息不對稱的狀態(tài)，而且旅游合同多為格式條款，當事人互相磋商程度低。

所以，當旅行社不履行或者不完全履行旅游合同的約定，比如隨意更改刪減景點、降低住宿飲食標準、增加購物次數(shù)、安排無證導(dǎo)游上崗等，都是旅游經(jīng)營者可以基本掌控的。

（三）體現(xiàn)了“違約損害的完全賠償”原則

我國《民法通則》第113條以及《民法通則》第112條確立了“違約損害的完全賠償”原則。旅游合同中旅游經(jīng)營者違約，使得旅游者預(yù)期可以獲得的心靈上輕松愉悅的特定精神利益落空，往往還伴隨著哀傷、懊惱、悔恨、羞愧、憤怒等負面情緒的產(chǎn)生，使得旅游者的精神狀態(tài)比締約前還要糟糕得多。只有將包括旅游費用、精神損失在內(nèi)的所有因違約產(chǎn)生的損失進行填補，才能使旅游者恢復(fù)到合同被嚴格履行后的應(yīng)有狀態(tài)，才能算是真正遵守了完全賠償原則。

（四）體現(xiàn)了法律不斷加強人權(quán)保護的內(nèi)在要求

自1900年《德國民法典》首次以立法的形式明確規(guī)定精神損害可以請求相當金額之賠償，確立了精神損害賠償制度。后來精神損害賠償制度日趨完善：涵射范圍無論在廣度上還是深度上都向縱深發(fā)展，而救濟方式也呈現(xiàn)多元化的傾向 。“旅游在本質(zhì)上是一種主要以獲得心理快感的審美過程和自娛過程 ”。旅游者期望通過旅游得到的精神享受是法律應(yīng)予以尊重與肯定的。然而在現(xiàn)有制度下，因旅游合同引起的精神損害案件雖層出不窮，但旅游者卻不能通過旅游合同得到充分有效救濟。精神損害賠償亟需沖破現(xiàn)有違約侵權(quán)傳統(tǒng)二元救濟模式，在旅游合同等以純粹精神享受為目的的合同中適用。只有這樣才能使人們生活的更幸福和更有尊嚴，才能體現(xiàn)法律對人的終極關(guān)懷。

注釋：

終審案號：（2000）蘇民終字第32號；初審案號：（1999）楊民初字第30號。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月2日訪問。

終審案號：（2008）昆民四終字第99號；初審案號：（2007）盤法民三初字第844號。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月2日訪問。

終審案號：（1999）海中法民終字第302號。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月4日訪問。

何謙.淺議違約與精神損害賠償.當代法學(xué).2002（7）.

胡苷用.違約非財產(chǎn)損害賠償論——以旅游合同為切入點.改革與戰(zhàn)略.2007（11）.

最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所主編.人民法院案例選：民事卷（1992-1999年合訂本）.中國法制出版社.2000.1211.

終審案號：（1999）海中法民終字第302號。參見http：//www.pkulaw.cn。2014年12月4日訪問。案情簡介：包括林某在內(nèi)的15名游客報名參加了由海南中青旅組織的新馬泰港澳的貴賓團旅游。海南中青旅在并未給15名游客安排預(yù)防接種。期間，一名游客肝病復(fù)發(fā)且屬于傳染性很強的肝炎，游客要求導(dǎo)游安排患者隔離治療，但導(dǎo)游予以拒絕并要求全團人員必須集體離境。游客都陷入被傳染的極度恐慌中，后病人被安排到醫(yī)院治療，次日死亡。1999年4月，林某等人向法院提起訴訟，要求海南青旅退還旅游費用5800元，并要求其向每位游客賠償10萬元精神損失費。

案號：（2012）白民初字第2209號。參見http：//www.pkulaw.cn。2014年12月4日訪問。案情簡介：2011年11月12日原告朱月華報名參加了由被告夕陽紅國際旅行社組織的北京五日游活動。在旅游過程中，原告朱月華乘坐的由被告夕陽紅安排的大客車與另一大型載重車發(fā)生追尾，朱月華為九級傷殘。后經(jīng)交警認定，事故由朱月華所乘客車司機張某負全部責(zé)任。原告以侵權(quán)為訴由向人民法院起訴，要求被告賠償原告醫(yī)藥費1246元、傷殘賠償金89559元及精神損害撫慰金10000元等共計113073元。

劉小剛.旅游合同違約責(zé)任之精神損害賠償問題研究.法制與社會.2014（12）.

陳富雄.試論違約精神損害賠償.中國政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文.15.

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