冷冰然

摘 要：《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》中明確規(guī)定了在涉外民商事法律關(guān)系中外國法查明的相關(guān)制度，相對于其他國家的規(guī)定，中國國際私法規(guī)范在這一方面做出了一定程度的創(chuàng)新。但是在實際適用過程中還是存在著一系列的挑戰(zhàn)，通過對該制度中外國法查明的對象、方法以及具體適用實踐的分析評論，來反思在適用過程中的問題，并提出相關(guān)建議，以便在實踐中更好的利用該制度。

關(guān)鍵詞：涉外民事；外國法；查明制度

與普通法系國家的法律不同，中國法院不依賴于原告的起訴狀或者證據(jù)來讓當事人查明外國法，因為中國民事訴訟采用是職權(quán)主義而不是當事人主義，因此法官并不僅是當事人的被動的仆人，而是“真理探尋者”。他們的職責是積極主動采取行動并選擇適當?shù)姆椒ù_定潛藏在法律糾紛中的客觀真相。因此，這是一種在人民法院適用法律的地方公認的原則，它必須依據(jù)職權(quán)確定法律。然而，盡管去查明外國法的內(nèi)容是法院的職責，在中國，和許多其他大陸法系的國家一樣，法官可能需要當事人協(xié)助證明其內(nèi)容。在我國現(xiàn)有的規(guī)定中，查明外國法的具體方法已經(jīng)由最高人民法院發(fā)布的幾個文件提供了。盡管如此，包含在不同的文件與一些過時的文章中的現(xiàn)有規(guī)定仍然比較分散。因此，我國在2010年出臺了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法的出臺彌補了中國沖突規(guī)則體系的不完善，在一定程度上解決了涉外民事法律的適用問題，具有開創(chuàng)性的意義。通過這條新出臺的規(guī)定，為外國法的查明提供了一個更加系統(tǒng)的解決方案，在該法第十條中具體規(guī)定規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

一、 外國法查明制度的重要性

外國法查明制度的設(shè)立并不是為了限制外國法的適用，相反該制度在一定程度上是在全面應(yīng)用沖突規(guī)則，以便能夠有效查明外國法以便實現(xiàn)外國法適用的重要工具。

（一） 國際私法立法的國際趨勢。通過對國內(nèi)外外國法查明制度的對比研究，我們可以發(fā)現(xiàn)雖然很多國家并沒有關(guān)于外國法查明制度的成文規(guī)定，但是在司法實踐中通過各種案件形成的規(guī)則仍然是很重要的，但是這也并不是意味著有關(guān)外國法的查明就不需要正式的成文立法。在早期的國際私法立法中，確實沒有有關(guān)外國法查明的具體成文規(guī)定，但是在隨后隨著國際私法的不斷發(fā)展，在立法中基本都包含了有關(guān)的外國法查明的制度規(guī)定。比如在國際上影響廣泛的1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》和2004年的《比利時國際私法法典》，分別在其第15條和第16條對外國法的查明做了比較全面具體的規(guī)定。而外國法查明制度不斷被各個國家寫入成文法典中也代表了一種國際趨勢。而我國作為大陸法系的國家，以成文法為主要立法途徑，我們也應(yīng)該在有關(guān)的立法中對外國法查明問題進行明確規(guī)定。

在立法初期，大部分國家都將該問題置于民事訴訟法律中，當然它作為一個涉外民事法律問題，在沒有完備的國際私法立法的情況下這種做法也是可取的。但是作為一個涉外民商事法律中的特殊問題，其最適合的位置還是應(yīng)該在國際私法立法中。至于將其作為一個程序上的問題還是一個事實問題，目前在國際上還尚有爭議，而我國也只是順應(yīng)國際趨勢將其納入專門立法中，也并沒有做出特別明確的規(guī)定。

（二） 維護法院地國的立法主權(quán)。所謂外國法，是相對于內(nèi)國法而言的，它并非指內(nèi)國法以外的一切法律規(guī)范，而是內(nèi)國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定所適用的外國法律規(guī)范。而將外國法適用在國內(nèi)的民事審判中，在一定程度上確實會對本國的司法主權(quán)造成影響，如果盲目的任由法院隨意適用外國法或者完全不適用外國法，既對案件審理不公正，同時也違背了國際私法的一般準則。因此在這種情況下，由國內(nèi)立法直接規(guī)定外國法的查明制度，無論是對國內(nèi)審判還是國際私法秩序的構(gòu)建而言，都是有一定促進作用的。

有效查明外國法以實現(xiàn)外國法的適用有助于維護法院地國的立法主權(quán)。沖突規(guī)范是指明涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)該適用哪一個國家或地區(qū)的法律的規(guī)范，沖突規(guī)范作為國際私法法律體系的組成部分，其宗旨就是為了實現(xiàn)內(nèi)外國法的平等適用。外國法的適用容易受到限制，這不僅是對沖突規(guī)范的宗旨的違背，也是對法院地國立法主權(quán)的違反。因此，外國法查明制度的有效實施是尊重法院地國立法主權(quán)的表現(xiàn)。

二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》對外國法查明制度的創(chuàng)新

應(yīng)該指出的是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的第10條有關(guān)外國法查明的規(guī)定不是僅僅重新編譯現(xiàn)有的規(guī)則，相反，它提供了一個無所不包的解決方案。首先，條款遵循民法的傳統(tǒng)，因為它明確地規(guī)定作為一般原則，法院或其他準司法機構(gòu)，應(yīng)當依據(jù)職權(quán)查明外國法的內(nèi)容。其次，該條款區(qū)分具體情況（例如，當事人選擇外國法律適用法律），當事人應(yīng)當承擔舉證責任去確定所選擇的法律的內(nèi)容。這一規(guī)定背后的基本原理是，由于雙方達成協(xié)議適用的法律，能夠合理的推測出它是他們熟悉的法律問題并且擁有足夠的材料來確定法律的內(nèi)容，因此，當事人承擔舉證責任是合理的要求。第三，條款明確表示，確定無法查明外國法或缺乏相關(guān)的法律規(guī)定的后將導致中國法律的應(yīng)用。

（一）尊重當事人意思自治。《涉外民事關(guān)系法律適用法》中其實給了當事人一定的自主權(quán)，允許當事人在一定的情境下可以按照自己的意愿選擇外國法，但是選擇了外國法律的當事人必須負擔查明的責任。

給予當事人一定的自主權(quán)，實際上是對民商事領(lǐng)域中意思自治原則的尊重。當事人意思自治作為確定契約準據(jù)法的一項基本原則有著深遠的根源和復雜的發(fā)展歷史，但它始終是國際私法中出現(xiàn)的第一個具有普遍使用的原則，在使國際私法向著系統(tǒng)化方向發(fā)展的過程中起了重要的作用。

（二）外國法查明的責任主體創(chuàng)新。《涉外民事關(guān)系法律適用法》首次將仲裁機構(gòu)列入外國法查明的責任主體中。隨著涉外商事仲裁案件數(shù)量的增長，仲裁庭極有可能面臨著適用國外法律的情形。此時，外國法查明制度將進入仲裁庭裁決的考慮范圍。

從仲裁制度的運行機制來看，仲裁是國家法律所認可的一種社會沖突解決方式，其權(quán)威性取決于有關(guān)國家法律的認同和司法權(quán)力的保障。確立仲裁機構(gòu)對外國法進行查明的職責，不僅符合當代國際商事仲裁迅猛發(fā)展的趨勢，而且印證了仲裁機構(gòu)作為法律爭端解決機構(gòu)的地位。此外，仲裁機構(gòu)作為專業(yè)性的法律爭端解決機制，在充分尊重當事人意思自治的前提下，完全有能力查明外國法。

三、對《涉外民事關(guān)系法律適用法》外國法查明制度的評價與反思

有兩個地方尤其值得一提。首先，本條款不同于早期的法律文件，并不是直接講出來查明外國法的具體方法。這是因為隨著科學技術(shù)的快速發(fā)展，是不可能將具體方法詳盡列出的；因此，列出具體方法的缺乏會增加文章的靈活性，這將反過來促進查明外國法的任務(wù)。其次，之前有的沖突法學者提出在外國法不能查明或者當查明后沒有相關(guān)的法律規(guī)定的時候，中國法律不應(yīng)該被自動選擇適用，這一建議被該規(guī)定直接忽略了。他們站在這樣一個位置，是因為他們擔心的應(yīng)用法院地法無一例外會鼓勵“回家趨勢”這一在中國盛行多年的司法實踐。在這種情況下，可能被法官操控用來擴大法院地法的應(yīng)用。

長期以來，我國的國際私法立法相對滯后，關(guān)于外國法查明的相關(guān)法律規(guī)范也不甚合理，雖然具有里程碑意義的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條以立法形式對外國法查明制度做出了相關(guān)規(guī)定，但依然缺乏完備性，難以適應(yīng)錯綜復雜的涉外民商事審判實踐。（作者單位：湘潭大學法學院）

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