張紅寬

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

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外國法查明中的專家制度探析

張紅寬

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

如何準(zhǔn)確地查明并適用外國法是國際私法理論與實踐中一個難以解決的問題。無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，抑或我國，都將專家查明作為外國法查明的主要方法。外國法查明專家是專門從事相關(guān)外國法領(lǐng)域研究的學(xué)者或者是在該領(lǐng)域從事實務(wù)并具有豐富經(jīng)驗的人，是能夠提供有關(guān)外國法的存在及其具體內(nèi)容和見解的、具有專門知識的人。鑒于各國對于外國法的性質(zhì)認(rèn)識不一，主要有法院委托專家和當(dāng)事人聘請專家查明兩種類型。不同類型的專家其作用與地位是不同的，其承擔(dān)出具錯誤意見的法律責(zé)任也是不一的。借鑒其他國家的經(jīng)驗與教訓(xùn)，完善我國外國法查明中的專家制度，促進(jìn)涉外民商事爭議的合理解決。

外國法查明；外國法性質(zhì)；專家查明；專家責(zé)任

國際私法的核心問題就是如何通過沖突規(guī)范尋找準(zhǔn)據(jù)法的問題。通過沖突規(guī)范尋找的準(zhǔn)據(jù)法有可能是國內(nèi)法，也有可能是某一外國法，甚至是某一國際條約等。如果法院適用某一外國法處理民商事爭議，就需要對該外國法的具體內(nèi)容進(jìn)行查明并正確適用，這就是外國法的查明問題，也是國際私法實踐中難以解決的一個問題。外國法的查明[1](ascertainment of foreign law)，又可稱為外國法的確定或外國法內(nèi)容的確定，或稱為外國法的證明(proof of foreign law，proving foreign law)，是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。

鑒于各國法律紛繁復(fù)雜，任何法官都不可能全部通曉其他國家的法律規(guī)定，因此，法院在涉外民商事案件的審判過程中，若需要依據(jù)沖突規(guī)范指引而適用外國法時，其首要任務(wù)就是通過一定的方式和途徑來查明外國法的具體規(guī)定。外國法的查明作為涉外民商事案件審理過程中適用某一外國實體法的前提，不僅對法官順利審判案件而且對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的界定都具有重要意義。在各國國際私法的實踐中，由于法律專家對于某一外國法做出比較深入的研究，能夠精確地把握外國法的內(nèi)容，所以由專家提供外國法的內(nèi)容成為外國法查明中一種重要的途徑。那么，外國法查明中的專家含義是什么，哪些人可以成為外國法查明的專家，由誰來聘請專家，專家的地位是什么，如果專家出具了錯誤的意見是否要承擔(dān)一定的法律責(zé)任等問題，都值得我們仔細(xì)進(jìn)行研究。盡管我國對外國法的查明在相關(guān)立法、司法解釋以及我國與其他國家簽訂的司法協(xié)助條約中都做出了規(guī)定，但是對于專家提供外國法的內(nèi)容方式、地位等仍未做出明確而具體的規(guī)定，如何在國際私法實踐中利用好專家制度，是我國國際私法實踐中一個亟待解決的問題。

一、外國法查明中的專家含義與范圍

(一)外國法查明中的專家含義

所謂外國法查明專家，是指能夠提供有關(guān)外國法的存在及其具體內(nèi)容和見解的、具有專門知識的人。需要注意的是，此處的“專家”并非僅指自然人，還可以是相關(guān)的組織、機(jī)構(gòu)等，如在高校從事外國法和比較法研究的學(xué)者或研究機(jī)構(gòu)、涉外事務(wù)執(zhí)業(yè)律師等等。無論是大陸法系還是英美法系國家的外國法查明中，由于法官或當(dāng)事人都不可能詳盡知悉世界所有國家的法律，若在涉外民商事案件的審判過程中，依據(jù)沖突規(guī)范的指引需要適用外國法時，首先就得確定該外國法的內(nèi)容，這時就會依賴那些對外國法具備專門知識的專家來協(xié)助了。然而，在司法實踐中，專家一般是國內(nèi)外學(xué)者或從事法律實務(wù)的律師。著名的國際私法學(xué)家戴西和莫里斯就曾說過：需要查明的外國法不能僅僅依據(jù)向法院提交的外國法文本來證明，也不能是僅通過引用外國的裁判或權(quán)威學(xué)者的著述來證明。因為若沒有專家的協(xié)助，提交到法院的這些材料就只是專家證據(jù)的一種，而法院尚未對此做出評價和解釋[2]。當(dāng)然，專家在協(xié)助法院或當(dāng)事人提供外國法證據(jù)時的形式要求也是各異的，有的國家如突尼斯等就要求專家須書面形式如報告書、證明書等來提供所需外國法的內(nèi)容；有的國家如意大利等規(guī)定了口頭形式如專家若提供外國法須出庭接受法官或當(dāng)事人的詢問；還有的國家如法國等規(guī)定專家(特別是由法院委托的外國法查明專家)要兼采兩種形式來證明其所查明的外國法。

在民法中，尤其侵權(quán)責(zé)任法上的專家，是指具備專業(yè)知識和技能，具有執(zhí)業(yè)資格證書和許可的，為當(dāng)事人提供專門服務(wù)的人[3]。而國際私法上外國法查明專家不同于侵權(quán)責(zé)任法上的專家，因為：第一，外國法查明專家首先需要對涉案外國法熟悉，沒有專門的資格認(rèn)定，就可以出具專家意見；第二，外國法查明專家既可服務(wù)于法官也可服務(wù)于當(dāng)事人，其目的就是向法院證明外國法的內(nèi)容；第三，外國法查明專家不能簡單地對照認(rèn)為是證人、輔助人或鑒定人等，具有自己獨(dú)特的地位；第四，外國法查明專家不僅要證明外國法的內(nèi)容，還有提供專家意見，同時，若出具錯誤專家意見，也可能要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，外國法查明專家所提供的專家意見作為涉外民商事案件裁判的依據(jù)之一，對國際私法的發(fā)展具有重要作用。

(二)外國法查明中的專家范圍

若要研究外國法查明中的專家，首先需要解決的是哪些人或哪些機(jī)構(gòu)可以成為外國法查明意義上的專家即專家范圍的限定。美國法中對專家的規(guī)定比較寬松，但在司法實踐上，如果所委托或聘請的專家不符合一定的條件，其出具的外國法證明，法院可能不會采納，如Chadwick v.Arabian American Oil Co.案*該案涉及沙特阿拉伯法律問題的查明，原告聘請的專家只是一個生活在沙特阿拉伯國家的美國人提供的書面陳述，法院綜合考慮最終沒有采納他的法律意見。。盡管英國1972年的《民事訴訟法》規(guī)定：任何由于其職業(yè)或者工作而獲得外國法的人都有資格成為專家證人。但在實踐中，這樣的規(guī)定是荒謬和可笑的，因為無論是法院委托的專家還是當(dāng)事人聘請的專家，其出具的專家意見都可能具有很大的主觀性，更何況該專家意見可能是案件審判的重要依據(jù)，故應(yīng)對專家有一定的范圍限制。而我國最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百九十三條和我國2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條以及2013年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第十七條、第十八條等中也只是簡單、籠統(tǒng)地說成是中外法律專家，并沒有更具體、更細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。在國際私法中的外國法查明專家由于其查明的外國法可能對涉外民商事案件的審判產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，因此需要對對該專家進(jìn)行范圍限定。

首先，該專家可以是專門從事相關(guān)外國法領(lǐng)域研究的學(xué)者或者是在該領(lǐng)域從事實務(wù)并具有豐富經(jīng)驗的人。其次，法官或當(dāng)事人也可以相關(guān)網(wǎng)絡(luò)資源如Westlaw、LexisNexis等法律數(shù)據(jù)庫來進(jìn)行查詢并由權(quán)威機(jī)構(gòu)翻譯、核對，如我國上海市第一中級法院審理的一起涉外出資合同糾紛案就是利用互聯(lián)網(wǎng)LEXIS網(wǎng)站來查明外國法院對此的相關(guān)法律規(guī)定和判決的。再次，也可由境外能夠提供所需外國法的機(jī)構(gòu)如世界貿(mào)易組織等查詢并經(jīng)所在外國公證機(jī)關(guān)證明，也可由我國駐該國使領(lǐng)館證明或其他符合我國與該國簽訂條約中規(guī)定的方式來證明，上述幾種范圍在我國2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第五十一條*該規(guī)定是：當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供外國法律的成文法和判例，也可以要求其提供相關(guān)法律著作、法律介紹資料或?qū)＜乙庖姇炔牧?。中就有相關(guān)規(guī)定，當(dāng)然該規(guī)定雖不是明確的法律規(guī)定，但拓寬了外國法查明的途徑和可尋求的專家范圍，具有極大的參考價值。另外，也可以參考德國對外國法查明的方式規(guī)定[4]，如尋求高?；蛳嚓P(guān)研究機(jī)構(gòu)的幫助來進(jìn)行外國法的查明。最后，在采取所有方式均不能查明外國法后，各國可能會產(chǎn)生這樣的后果：直接適用該內(nèi)國法；駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯；類推適用相關(guān)國家法律；依據(jù)最密切聯(lián)系原則替代適用其他法律；依照一般法理來裁判等。而在我國的實踐中，當(dāng)外國法不能查明時，法院可以依照最密切聯(lián)系原則并根據(jù)案件的具體情況來確定所要適用的準(zhǔn)據(jù)法；在依舊沒有其他準(zhǔn)據(jù)法可適用時，就補(bǔ)充適用我國法即法院地法。因此，限定外國法查明專家范圍，不僅能夠保證所出具專家意見的水準(zhǔn)，還可以避免專家范圍過寬使得所查明的外國法主觀性過大，更能夠使理論界和實務(wù)界相結(jié)合，提高外國法查明能力，減輕法官對外國法查明專家意見的篩選和判斷任務(wù)。

二、外國法查明中專家的聘請方式

通過上述對外國法查明中專家含義和范圍的認(rèn)識，同時各國對外國法查明責(zé)任分配的不同，在實踐中較可取也最合理的方法是外國法的查明義務(wù)由法院和當(dāng)事人共同承擔(dān)、相互配合。法律的適用會對當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生直接的影響，外國法作為涉外民商事案件的準(zhǔn)據(jù)法，其查明的內(nèi)容會直接影響到案件的審理。各個國家主權(quán)利益、法律理念和文化的不同，尤其是在大陸法系的“法律說”*以德國為例，德國作為大陸法系國家的代表，在19世紀(jì)中葉前曾將外國法視為事實問題，由當(dāng)事人來舉證證明；之后德國在其著名法學(xué)家薩維尼觀點(diǎn)(薩維尼對其的主要觀點(diǎn)是：外國法和習(xí)慣法以及內(nèi)國成文法一樣，都是行為規(guī)范，它們的存在不應(yīng)該被看作一種私人利益問題，法院應(yīng)當(dāng)無視當(dāng)事人的請求，直接適用依據(jù)沖突規(guī)范所指向的外國法。)影響下，開始在其后來的民事訴訟中將外國法認(rèn)定為法律問題。由法官依職權(quán)來查明和適用外國法。和英美法系的“事實說”*以英國為例，英國作為英美法系國家的代表，在“國際禮讓說”(國際禮讓說把外國法的適用問題置于國家關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上，是外國法適用理論上的進(jìn)步。)的影響下，是典型的認(rèn)定外國法是事實的國家，盡管它在實踐中并非將其視為純粹的事實，但它依舊認(rèn)定外國法是一種事實，一種特殊的、奇怪的事實。的作用下，不僅法官而且當(dāng)事人都有可能承擔(dān)外國法查明的責(zé)任，對于沒有接受過外國法嚴(yán)格訓(xùn)練、學(xué)習(xí)的法官和當(dāng)事人來說，面臨的極大窘境就是如何正確尋找、掌握、理解并適用對其原本陌生的外國法。而且，在外國法查明過程中，各國語言的不同、分屬法系的差異、尚未統(tǒng)一的司法協(xié)助系統(tǒng)等困難，都使得在外國法查明中要有能熟練運(yùn)用相關(guān)外國法律語言和法律規(guī)定的專家來協(xié)助。因此，鑒于外國法查明其范圍之廣、專業(yè)性之強(qiáng)、難度之大、任務(wù)之重，任一法官的個人素質(zhì)和專業(yè)知識有限，不可能詳知所有國家和地區(qū)的法律規(guī)定，更不要說普通當(dāng)事人對所要適用外國法的認(rèn)識了，這就需要具有專業(yè)技能的專家來協(xié)助予以查明，而在大陸法系和英美法系國家的立法和司法實踐中，這樣的專家主要來源于以下兩種方式：法院委托外國法查明專家和當(dāng)事人聘請外國法查明專家。同時，從立法理論還是審判實務(wù)來看，凡是有利于查明外國法的形式，無論是法院委托的專家還是當(dāng)事人聘請的專家所出具的專家意見都可能被采納。

(一)法院委托的外國法查明專家(court-appointed experts)

美國1966年7月1日《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(F.R.C.P.)第44.1條對外國法查明中法院和當(dāng)事人證明責(zé)任分配做了明確規(guī)定*該條原文規(guī)定如此：The court,in determining foreign law,may consider any relevant material or source,including testimony,whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence.The court’s determination shall be treated as a ruling on a question of law.：法院在確定外國法內(nèi)容時，無論這些資料是否由當(dāng)事人提供以及是否具有可采性，都可以作為證言來參考。法院的這些行為可視為是關(guān)于法律問題的裁定。該條規(guī)定是增加了法院查明外國法的責(zé)任，也使得法院具有在外國法查明上的自由裁量權(quán)，但并未就此減輕或免除當(dāng)事人提供材料證明外國法的義務(wù)。在美國，法院委托專家查明外國法還有一個特殊規(guī)定就是，該專家還要接受法官和當(dāng)事人的交叉詢問。

在德國的《德國民事訴訟法》第293條中也規(guī)定了，法院可以委托專家來獲取外國法的信息。眾所周知，德國還有一種眾所周知的、特殊的外國法查明或稱外國法咨詢機(jī)構(gòu)，即馬克思·普朗克漢堡研究所(Max Planck Institute of Hamburg)，除此之外還有慕尼黑國際法和比較法研究所、慕尼黑東歐法律研究所等，這些權(quán)威性外國法咨詢機(jī)構(gòu)，可以為法院提供更為有說服力的相關(guān)外國法信息。在法國如同其他大陸法系國家一樣，法院也可委托專家查明外國法，該專家既要提交書面形式也要出庭接受詢問來證明外國法內(nèi)容。

(二)當(dāng)事人聘請的外國法查明專家(party-appointed experts)

由當(dāng)事人聘請專家進(jìn)行外國法查明是一種最為常見的形式，實際上，由當(dāng)事人聘請的外國法查明專家還可細(xì)分為兩種類型：一種是僅有一方當(dāng)事人聘請的專家；一種是雙方當(dāng)事人都聘請的專家。當(dāng)然，無論是由一方當(dāng)事人還是由雙方當(dāng)事人聘請的外國法查明專家，其目的都是依據(jù)沖突法指向而援引的外國法能夠維護(hù)自己的利益，但是查明的外國法最后能否被適用以及如何被適用等，還是需要提交至中立的法院來綜合定奪。通過上述《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(F.R.C.P.)第44.1條的規(guī)定，允許法院委托專家查明外國法，但是實踐中基于英美法系國家法官的消極、中立性，法院很少主動查明外國法，通常要求當(dāng)事人自己聘請專家查明所要適用的外國法，這些專家不僅要查明外國法的內(nèi)容，還可以針對外國法的效力、解釋、適用等方面發(fā)表意見。在德國，法官亦可以要求當(dāng)事人聘請專家提供外國法內(nèi)容的證明材料，由于涉外民商事事務(wù)與當(dāng)事人的利益具有緊密聯(lián)系，一般情況下，具有一些便捷地渠道的當(dāng)事人在利益的驅(qū)使下，也會主動聘請專家來查明外國法的。

綜上所述，由于英美法系國家當(dāng)事人主義的影響，更傾向于由當(dāng)事人來承擔(dān)外國法查明責(zé)任，而通過聘請專家來查明外國法又是當(dāng)事人通常依賴的做法，這并不意味著法院就可以撒手不管了，法院需要對所查明的外國法證據(jù)進(jìn)行分析，決定是否采納和采納哪些證據(jù)；在大陸法系國家的法官職權(quán)主義影響下，法院和當(dāng)事人都有可能承擔(dān)外國法查明責(zé)任，在司法實踐中有法院委托專家來查明，當(dāng)事人聘請專家來查明外國法兩種形式，這樣既能充分調(diào)動法官和當(dāng)事人在審判中的責(zé)任心，充分利用司法資源，也能提高外國法查明的效率，促進(jìn)涉外民商事審判的順利進(jìn)行。

三、外國法查明中專家的法律地位

由于英美法系和大陸法系國家對外國法性質(zhì)認(rèn)定的不同，致使外國法查明責(zé)任分配亦不同，那么作為外國法查明重要一員的專家也會有不同的定位。如采取“事實說”的典型國家英國，在其立法如《1972年民事證據(jù)法》第4條第1款*該條規(guī)定：在民事訴訟中，任何人如果憑借其所具有的知識或經(jīng)驗，有能力就英格蘭與威爾士以外的任何國家或地區(qū)的法律職業(yè)，他都可以提供專家證據(jù)。和訴訟實踐如英國1947年的A/s Tallina Leavauhisus v.Es-toian State Steamship Line案都認(rèn)為外國法查明中的專家在提供證據(jù)時可以引用外國的成文法、判例法或法律著述等，一旦這些專家證據(jù)被提交、接受，就可能在審判中作為意見證據(jù)被采納，而意見證據(jù)作為起訴狀或答辯狀的一個組成部分由具有專門知識和特殊技能的專家提供，該專家可視為證人，即專家證人(expert witnesses)*英國法規(guī)定，在外國法查明中負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人不能夠簡單地靠援引外國法條文或外國法院判決或者權(quán)威學(xué)者的著作來證明，這些材料除非有專家證人的協(xié)助和提交，否則法院不會采納這些證據(jù)。。英國之所以這樣做，是基于案件的實際情況考慮且法官對外國法不熟悉，需要參考專家證據(jù)來裁判，而且法官可以依據(jù)自己的經(jīng)驗和法律知識，自行決定需要采納的證據(jù)。此外，美國作為外國法查明中具有代表性的國家之一，也將其專家視為證人身份，如在其《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第44條第1款中規(guī)定將專家證人的證言作為法院確定外國法的基礎(chǔ)[5]。在英美法系國家的法律是不區(qū)分證人和鑒定人的，認(rèn)為鑒定人是一種特殊的證人，視為專家證人的一種，還規(guī)定了專家作證的義務(wù)有親自作證、要提供書面證詞和宣誓書，還需能解釋其查明的外國法等，賦予了專家及其專家證言在外國法查明和適用中具有舉足輕重的身份。但需要明晰的是，外國法專家僅是“視為”專家證人，實質(zhì)上兩者不是同一概念，存在著不同之處：專家證人是當(dāng)事人委托的，他們之間存在著協(xié)議，而外國法查明專家或是法院委托或是當(dāng)事人聘請的；申請專家證人還須法院的批準(zhǔn)，而外國法查明專家無須特經(jīng)批準(zhǔn)，更具中立性；專家證人需要就與案件有關(guān)的專門性問題出庭發(fā)表意見，而外國法查明專家任務(wù)是說明所需外國法的內(nèi)容等。這些都是外國法查明專家不同于專家證人的體現(xiàn)，所以，我們不能不加區(qū)別地就將外國法查明專家作為證人來對待，還要借鑒其他國家的做法并結(jié)合本國法律的規(guī)定具體分析。

大陸法系國家一般將外國法視為法律，主張由法官依職權(quán)來查明外國法，但可以由當(dāng)事人提供專家意見作為輔助手段予以配合，如意大利、奧地利*如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第4條第1款就規(guī)定：外國法應(yīng)由法官依職權(quán)查明，可以允許的輔助方法有：有關(guān)人的參加、聯(lián)邦司法部提供的資料和專家意見。等國家就認(rèn)為專家意見書是外國法查明的輔助方法，將專家歸為輔助人。此外，在大陸法系其他國家也有將專家視為鑒定人的，要求其出庭作證、接受法庭詢問并享有相應(yīng)的權(quán)利和承擔(dān)法定的義務(wù)。需要注意的是，該專家在此同樣只是“視為”專家輔助人或鑒定人身份，并非是實際意義上的鑒定人或?qū)＜逸o助人，它們之間還是存在很大區(qū)別的。如外國法查明專家特別是由當(dāng)事人聘請的專家與專家輔助人相比較*我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條對其有明確規(guī)定：當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。，當(dāng)事人聘請的專家無須經(jīng)過法院批準(zhǔn)，專家輔助人則須先由當(dāng)事人申請再由法院批準(zhǔn)才能參與訴訟；二者所起的作用也不同，當(dāng)事人聘請專家是為了查明所需的外國法內(nèi)容，專家輔助人需要就案件涉及的專門性問題提出意見并論證、闡述等，這是它們二者的不同。而當(dāng)事人聘請的專家與鑒定人相比較，也存在不同之處：當(dāng)事人聘請的專家與鑒定人所屬機(jī)構(gòu)范圍不同，鑒定人尤其指司法鑒定人來自于法定的機(jī)構(gòu)，而當(dāng)事人聘請的專家盡管在實踐中也有范圍的限制卻沒有如此嚴(yán)格的要求；另外，當(dāng)事人聘請的外國法查明專家出具的意見只是有關(guān)外國法的內(nèi)容等，司法鑒定人則需要依據(jù)科學(xué)技術(shù)得出具有科學(xué)性和客觀性的鑒定結(jié)論等。

我國有學(xué)者認(rèn)為，鑒于英美法系和大陸法系國家對外國法性質(zhì)的認(rèn)定存在差異，和外國法查明專家來源的不同，在訴訟中對其身份認(rèn)定也應(yīng)不同。目前通常的說法是，對由法院委托的外國法查明專家可適用專家證人身份；對由當(dāng)事人聘請的外國法查明專家可適用專家輔助人或鑒定人身份，這是由于他們之間既有很多相似之處也存在很多不同，同時由于法律上沒有對其身份的明確規(guī)定，故只是借鑒和視為專家證人、專家輔助人或鑒定人等身份來分析其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但更需要在立法和司法實踐中摸索和進(jìn)一步定位。不論是將外國法查明專家視為專家證人，還是將外國法查明專家視為專家輔助人或司法鑒定人等，都只是根據(jù)專家意見在涉外民商事審判中所起的作用而做的一種主觀定位，我們不能簡單的將外國法查明專家定位為證人或鑒定人或輔助人，而應(yīng)結(jié)合具體的涉外民商事案件分析。因為畢竟涉外案件不同于一般的國內(nèi)糾紛，所涉利益主體和可能產(chǎn)生的國際影響不同，又因各國法律尚未對外國法查明專家有明確的立法定位，在司法實踐中也是參照專家證人、專家輔助人、鑒定人等身份來劃分其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，但這仍具較大的借鑒意義。因此，本文認(rèn)為外國法查明專家在國際私法中具有獨(dú)特的地位，可根據(jù)其來源的不同和出具的專家意見被采納的程度以及其在涉外民商事案件中所起的作用等因素綜合分析，或視為證人的一種，或視為專家輔助人的一種，或視為鑒定人的一種，甚或視為司法協(xié)助者等，這需要在立法和司法實踐中不斷總結(jié)和定位。

四、出具錯誤專家意見應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

由于各國對外國法查明專家定位不同，對專家出具錯誤意見時應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)識也不同。英美法系國家將外國法查明專家視為專家證人，享有專家證人豁免原則，故對其發(fā)表的專家證言無須承擔(dān)責(zé)任[6]。但在司法實踐中，為了保障專家意見的實用性和可信性，英美法系國家也開始采用合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任原則并結(jié)合追究刑事原則和出庭接受詢問的方式來約束外國法查明專家。如英國法規(guī)定，若因?qū)＜易C人的行為給當(dāng)事人造成損失的，當(dāng)事人就可以向法院提起追究該專家證人的侵權(quán)責(zé)任。同樣，美國法中也有類似的規(guī)定，專家證人因在提供或發(fā)表證言時，若沒有盡到合理的注意義務(wù)給當(dāng)事人造成損失的，該專家證人應(yīng)對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[7]。與英美法系國家不同的是，大陸法系國家一般將外國法查明專家視為專家輔助人或鑒定人，認(rèn)為外國法查明專家在出具錯誤專家意見給法院或當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任[8]。如德國2002年新修訂的《民法典》第839a條中就規(guī)定，法院委托的專家或稱鑒定人因故意或重大過失而出具錯誤意見，給法院和當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而對由當(dāng)事人聘請的專家或鑒定人出具意見給他人造成損失的，應(yīng)依據(jù)締約過失原則承擔(dān)責(zé)任。在法國也同樣規(guī)定，專家無論是因故意或過失出具錯誤意見給當(dāng)事人造成損失的，都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[9]。

我國法律沒有明確規(guī)定外國法查明專家的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對于專家出具錯誤意見使法院做出錯誤判決給當(dāng)事人帶來損失時是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么責(zé)任，其依據(jù)又是什么等問題都沒有明確規(guī)定。然而，在司法實踐中，法院的判決要依賴專家查明的外國法內(nèi)容，因此專家意見會直接影響到最終的裁判結(jié)果，無論是法院委托的外國法查明專家還是當(dāng)事人聘請的外國法查明專家，都有可能因出具錯誤專家意見給法院或當(dāng)事人造成損失，對此問題在我國涉外民商事審判中應(yīng)引起充分重視。在我國，專家責(zé)任是指專家在運(yùn)用其專門知識或?qū)ｉT技能提供專門服務(wù)的過程中，或故意或過失給法院或當(dāng)事人及其第三人造成損害時，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，對于由當(dāng)事人聘請的外國法查明專家出具錯誤意見造成損失的，可依據(jù)違約責(zé)任原則要求該專家承擔(dān)責(zé)任[10]。因為專家與當(dāng)事人之間可能存在契約或合同等，會明確二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其對專家因過失出具錯誤意見造成損失的，更應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；相反對專家因故意出具錯誤意見造成損失的，又可要求該專家承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，盡管專家是由當(dāng)事人聘請參與訴訟的，但專家依舊是獨(dú)立的個體，不依附于任何一方，應(yīng)在中立、客觀、公正的立場上出具專家意見。結(jié)合我國《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，并經(jīng)糾紛各方相互協(xié)商、選擇，應(yīng)對由當(dāng)事人聘請的專家因故意或過失不同情形區(qū)別看待，或承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或承擔(dān)違約責(zé)任。對由法院委托的外國法專家而言，因法院與專家、當(dāng)事人與專家相互之間無私法上的契約關(guān)系，權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確，若出具錯誤專家意見給法院或當(dāng)事人造成損失的，一般依照侵權(quán)責(zé)任法的基本原則，要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

綜上所述，在國際私法上，外國法查明具有舉足輕重的地位，因外國法查明專家對外國法內(nèi)容表述的錯誤或遺漏等，使得法院在涉外民商事案件中據(jù)此做出錯誤判決，給當(dāng)事人造成較大的經(jīng)濟(jì)或精神損害，無論是由法院委托的外國法查明專家還是由當(dāng)事人聘請的外國法查明專家，因其故意或過失行為而出具錯誤專家意見的，都可依據(jù)其過錯要求該專家對所造成的損失承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。

五、對我國外國法查明專家制度的完善與建議

隨著我國涉外民商事案件的增多，外國法查明作為適用外國法的前提其任務(wù)也越來越大，雖然我國最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百九十三條、我國2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條以及2013年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第十七條、第十八條，還有我國與其他國家的簽訂的司法協(xié)助條約等都對外國法查明內(nèi)容有規(guī)定，但在審判實踐中，如何來查明外國法，由誰來承擔(dān)外國法查明任務(wù)以及查明的外國法應(yīng)如何適用等問題依舊沒有明確規(guī)定，需要在今后的立法和司法實踐中來進(jìn)一步完善。根據(jù)目前的情形看，可以將外國法查明途徑大致歸納為以下兩類：一是依據(jù)外交、司法協(xié)助或法律專家提供外國法律規(guī)定；二是由當(dāng)事人提供所要查明和適用的外國法資料。尤其是最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百九十三條(5)規(guī)定了可由中外法律專家來提供應(yīng)當(dāng)適用的外國法作為外國法查明的重要方法之一。但在司法實踐中也常有法院、當(dāng)事人委托律師或一些研究國際私法、外國法的學(xué)者就某一爭議出具法律意見書，經(jīng)法院審查該意見書沒有損害我國公共利益或沒有出現(xiàn)規(guī)避我國法律的情況，就可能會采納該意見書來裁判案件[11]，如“中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸總公司訴菱信租賃國際(巴拿馬)有限責(zé)任公司借款合同糾紛案”“荷蘭商業(yè)銀行上海分行訴蘇州工業(yè)園區(qū)殼牌燃?xì)庥邢薰緭?dān)保合同償付糾紛案”“韓國產(chǎn)銀三次流動化專門有限公司船舶抵押權(quán)確權(quán)訴訟案”“江蘇省輕工業(yè)品進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司與環(huán)球國際貨運(yùn)有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”等。但仍然有些法院在案件的處理過程中對外國法查明環(huán)節(jié)敷衍了事，既不能引導(dǎo)當(dāng)事人按照法定程序聘請專家查明外國法，也不依職權(quán)主動查明外國法，而是徑直適用我國法律裁判，如“莫斯科考蘭特有限公司訴中國平安保險股份有限公司紹興支公司海上貨物保險合同糾紛案”[12]。另外，據(jù)有學(xué)者調(diào)查，在我國涉港澳臺民商事案件審判中對外國法查明專家制度的實施情況也不容樂觀。

我國目前的外國法查明專家制度上還存一些棘手的問題，表現(xiàn)在：1.盡管我國目前已有最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百九十三條、2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條以及2013年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第十七條、第十八條，還有我國與其他國家的簽訂的司法協(xié)助條約等對外國法查明內(nèi)容做了規(guī)定，但沒有外國法查明專家制度的明確規(guī)定，這樣使得在司法實踐中對專家及專家意見不夠重視。2.我國立法中也沒有細(xì)化外國法查明的責(zé)任分擔(dān)等規(guī)定，針對具體案件中應(yīng)由法院委托專家查明外國法還是由當(dāng)事人聘請專家查明外國法的責(zé)任劃分不明確。3.國際私法中的外國法查明專家不同于民法中的專家，在民法中有專門的專家輔助人、鑒定人規(guī)定，而外國法查明專家在涉外民商事案件中是什么身份，沒有明確定位。4.即便委托或聘請了專家也出具了專家意見，但此專家是否權(quán)威，其專家意見是否能被采納沒有嚴(yán)格的限制和認(rèn)證程序等規(guī)定；若專家出具錯誤意見對案件審判結(jié)果造成負(fù)面影響，該專家是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)怎樣的責(zé)任以及依據(jù)是什么等沒有相關(guān)的明確規(guī)定。5.若專家出具的外國法查明意見沒有被采納，通過其他途徑也不能查明外國法時，可采取的救濟(jì)措施也沒有明確規(guī)定等等。

針對上述我國外國法查明專家制度中出現(xiàn)的一系列問題和可能尚存在的問題，本文認(rèn)為可以有以下完善建議：第一，對于目前外國法查明專家制度無明確法律可依的情況，當(dāng)務(wù)之急就是通過立法來明確外國法查明專家的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立和完善具體的專家評價機(jī)制和專家意見認(rèn)證程序，保證有法可依，這樣法院和當(dāng)事人會更審慎的委托或聘請專家，專家也能更客觀、中立的出具專家意見。第二，可以借鑒和采取其他國家設(shè)立的專門外國法研究機(jī)構(gòu)或高校的比較法研究中心等形式如德國的馬普研究所、瑞士的比較法研究中心和荷蘭的國際法律研究所等，在學(xué)術(shù)團(tuán)體和機(jī)構(gòu)的協(xié)助下，理論和實踐相結(jié)合，各取所長，能更充分調(diào)動各方資源，使外國法查明更具權(quán)威、更加高效。第三，由于外國法查明專家在不同國家定位不同，對其出具錯誤專家意見承擔(dān)責(zé)任的做法不同，本文建議應(yīng)根據(jù)外國法查明專家在涉外民商事訴訟中是以專家證人或?qū)＜逸o助人或鑒定人等的身份為參照，無論是由法院委托的外國法查明專家還是由當(dāng)事人聘請的外國法查明專家故意或過失出具錯誤專家意見給法院和當(dāng)事人造成損失的，結(jié)合具體的案情和其過錯程度，或追求違約責(zé)任或追求侵權(quán)責(zé)任。第四，一般情況下，專家提交外國法查明意見后是否能被采納，還需要法官來綜合決定，至于專家是否還應(yīng)出庭接受詢問也需要由法院來規(guī)定，這樣在涉外民商事案件中對法官的綜合素質(zhì)要求就更高了，因此，在實務(wù)中，各級法院組織要聘請有豐富涉外審判工作經(jīng)驗的法官來擔(dān)任涉外審判事務(wù)，更能保證外國法查明工作的順利進(jìn)行，也使得外國法查明專家意見能得到合理的采納，涉外民商事案件能有公正的判決。最后，通過各種方式并經(jīng)法院和當(dāng)事人委托或聘請專家的努力仍舊無法查明所要適用的外國法時，有的國家規(guī)定駁回當(dāng)事人的請求，有的規(guī)定適用內(nèi)國法，有的規(guī)定適用近似法等多種處理方法，而縱觀各國的立法和實踐，絕大多數(shù)國家是采取徑直適用本國法的做法[13]。本文建議比較合理的救濟(jì)措施或解決方式是，針對案件的具體情況可適用法院地法，因為這樣既可以保障法律適用的確定性，也由于法官深諳當(dāng)?shù)胤ㄇ曳ü俦旧硪灿凶杂刹昧繖?quán)，便于司法上更好操作，況且當(dāng)事人選擇該法院訴訟，也有基于自身利益的考量，因此這種解決方式似乎更合理，但仍需要在實踐中慢慢檢驗。

當(dāng)然，在日益頻繁的國際民商事交往中，我國人民法院審理的涉外民商事案件數(shù)量也是突飛猛進(jìn)，僅2010年統(tǒng)計各級法院審結(jié)的涉外民商事案件就達(dá)1.1萬件，我國的相關(guān)法律中也有對外國法查明的規(guī)定，尤其是在查明外國法的途徑中規(guī)定了中外法律專家參與查明外國法，盡管對外國法查明專家究竟指的是哪些人？如何查明外國法？其在涉外民商事審判中如何定位？其所出具的專家意見具有怎樣的效力？若出具錯誤專家意見應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任？等等具有問題依舊沒有明確，也規(guī)定的過于簡單和原則化，但不能不說是外國法查明專家制度在立法上的一大進(jìn)步，再結(jié)合司法實踐的發(fā)展，例如廣州海事法院、武漢海事法院、上海高級人民法院等都在對法院的司法實踐進(jìn)行認(rèn)真總結(jié)并積極探索適合我國國情的外國法查明專家制度[14]。法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)并隨其發(fā)展而發(fā)展，相信隨著我國國際私法的進(jìn)步，有關(guān)外國法查明專家制度也會更趨于完善。

六、結(jié)語

近些年來，隨著國際民商事交往的加深，各國間基于主權(quán)利益、文化傳統(tǒng)、法律理念的不同，其涉外民商事糾紛也不斷增多，國際私法中依據(jù)沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法的情形也在增多，而外國法查明作為其前提之一，是保證法院判決公正、高效、有序的重要環(huán)節(jié)。在涉及到外國法查明問題時，面臨的首要問題就是外國法性質(zhì)的爭論，大陸法系的“法律說”和英美法系的“事實說”爭論也使得對外國法查明任務(wù)分配的不同。我國司法實踐中，認(rèn)為這些爭論卻是無意義的，因為我國堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的審判原則，無論事實問題還是法律問題都需要查明。而外國法查明是一項專業(yè)性和技術(shù)性很強(qiáng)的工作，有可能采取由法院委托或當(dāng)事人聘請專家查明外國法這些最常用的方法，也因為專家在一定程度上對外國法的了解和掌握更專業(yè)，也更利于外國法的適用。對于這兩種類型的外國法查明專家在涉外民商事案件中應(yīng)處于什么樣的身份即定位問題，尚未有統(tǒng)一的結(jié)論，本文觀點(diǎn)是應(yīng)結(jié)合外國法查明專家所出具的專家意見在具體案件中產(chǎn)生的影響不同來判斷，即便其被視為專家證人、專家輔助人或鑒定人等，但其仍與民法上的這類人是不同的，具有自己獨(dú)特的地位。外國法查明專家利用自己的專業(yè)技能提供專門服務(wù)，也可能故意或過失出具錯誤專家意見，致使法院和當(dāng)事人遭受較大的損失，為此本文分析認(rèn)為，應(yīng)在區(qū)分該專家來源不同的前提下，依據(jù)過錯責(zé)任原則，要求該專家或承擔(dān)違約責(zé)任或承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，研究的最終目的是找出目前我國在外國法查明專家制度上出現(xiàn)的問題如對外國法查明專家責(zé)任分配不清、專家定位不明、出具錯誤專家意見應(yīng)承擔(dān)責(zé)任不具體等，為我國外國法查明專家制度提供立法和司法上的借鑒，以期完善我國對此的相關(guān)規(guī)定，促進(jìn)國際私法的發(fā)展。同時，也由于本文篇幅局限，研究水平局限，對有些可能存在的問題依舊分析的不夠透徹，希望在接下來的研究中能有更大的突破。

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責(zé)任編輯：聞 剛

The Analysis of the Expert System of Ascertainment of Foreign Law

Zhang Hongkuan

(TheLawFaculty,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,WuhanHubei430073)

How to accurately ascertain and apply foreign law in private international law is a very difficult problem in both the theory and the practice.Not only in common law countries but also civil law countries,or in china,will we find out the professional ascertainment as the main method.The experts on ascertainment of foreign law are scholars or people,who are specialists engaged in the relevant research on the field of foreign law,or who are engaged in practices and have rich experience in the field.They are able to prove the existence and specific content of the relevant foreign law and have their own opinions.Many countries have different understanding of the nature of foreign law.There are two types:court-appointed experts and party-appointed experts.Roles and status in different types of experts are different,if they issued wrong opinions on ascertainment of foreign law,they would undertake the corresponding legal responsibility.We can use the experience and lesson of other countries to complete the expert system of ascertainment of foreign law in china and promote the international civil and commercial disputes to be solved reasonably.

ascertainment of foreign law; nature of foreign law; professional ascertainment; professional liability

2016-04-15

張紅寬(1986— )，女，河南新鄉(xiāng)人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2014級國際法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要研究方向為國際私法、國際民事訴訟法。

D997

A

2095-3275(2016)05-0149-09