摘 要：本文試圖通過對學界重要的關(guān)于法律移植相關(guān)概念的理論梳理，從法律與移植的含義，法律移植與本土化，與法律移植相關(guān)的其他幾個問題三個方面進行分析，進而提出法律移植的概念。

關(guān)鍵詞：法律移植；法律；移植；本土化

引言：英國著名比較法學家奧·凱恩——弗倫德曾表達過這樣的意見，新的口號并不必然意味著新的運動。新的口號出現(xiàn)之前，它所表達的事物或許早已存在；一旦口號變得時髦和流行，它便難免被曲解或被濫用。[1]如果用這一論述來形容法律移植，同樣十分恰當。一般社會科學研究，須從概念界定入手，因為只有概念界定清晰，才能使讀者明悉作者要討論的標的是什么，作者才能展開進一步的論述。“法律移植”由“法律”和“移植”這兩個詞語結(jié)合而成。下面，本文將分為法律與移植的含義；法律移植與本土化；與法律移植相關(guān)的其他問題三個部分來討論法律移植問題，進而給出法律移植的概念。

一、法律與移植的含義

（一）法律的含義?！胺伞笔欠梢浦驳目腕w。目前學界關(guān)于法律移植的理論對“法律”的界定主要有狹義和廣義兩種觀點。一觀點認為法律的范圍包括某種具體的法律規(guī)則、法律制度，代表人物有國外的奧·凱恩-弗倫德、阿蘭·沃森。他們的共同點是把“法律”看成是某一國家（或地區(qū)）的具體的規(guī)則或制度。另一種觀點則認為“法律”的范圍不但包括某種具體的法律規(guī)則或法律制度，而且還包括法律理論、法律觀念、法律思想等，代表人物有我國學者何勤華、張文顯等。他們的共同特點就是，認為“法律”的范圍，不僅包括某種具體的規(guī)則或制度，而且包括法律理論、法律觀念等。對于上述兩種觀點，筆者認為以采用狹義的觀點為宜。理由如下：第一，從移植的含義來看?！耙浦病币辉~之所以優(yōu)于傳統(tǒng)使用的借鑒等詞，就在于“移植”生動地反映了移植環(huán)境與被移植法律之間的復雜的相互作用與反應(yīng)。第二，從事物的客觀屬性來看。法律移植是法律發(fā)展的方式之一，也是人們發(fā)揮其主觀能動性的表現(xiàn)。

（二）移植的含義。張文顯認為，“法律上的‘移植’顯然是醫(yī)學意義上的移植，而非植物學意義上的移植?！盵2]我國法學界對“移植”一詞的態(tài)度，經(jīng)歷了從忌諱，到排斥，再到普遍接受的轉(zhuǎn)變。張文顯認為，前幾年有的學者“回避‘法律移植’的敏感性和刺激性”。[2]這主要是因為移植暗含的意思是自己的“東西”不如別人家的；而相比較之下“借鑒”則安全的多，借鑒是以別人家的東西為參照以取長補短或吸取教訓。”

二、法律移植與本土化

說到移植，不得不說“本土化”?？梢哉f，本土化是法律移植的題中應(yīng)有之義以及移植是否成功的判斷標準。其是指任何一個國家的法律，要發(fā)揮其內(nèi)在的價值、功能和社會作用，必須與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切結(jié)合，成為該國文化的一個組成部分，為人們所接受并自覺遵守?！币浦卜ㄊ菄夥ǎ緡ㄊ菄鴥?nèi)法，其形成和發(fā)展要受到一國文化的深刻影響，而且由于文化是經(jīng)過長期沉淀而成，深深扎根于人們的頭腦之中，它甚至其形成和發(fā)展也不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。因此，本土化的深層次的，也是最難解決的沖突是兩種文化的沖突。

三、與法律移植相關(guān)的其他問題

（一）法律移植的界線。法律繼承是法律縱向的承繼，法律移植是法律橫向的遷移。那么這個遷移的界線是什么？目前學者們主要有以國家為界限；以國家或民族為界限；以文化為界限；以國家或地區(qū)為界限四種觀點。筆者贊同以國家或民族，因為這種劃分方法簡單明了。

（二）法律移植是否包含效果。按照法律移植是否包含效

果，可以分為包含效果與不包含效果兩種不同的觀點。筆者認為法律移植包含效果。這是因為，我們移植國外的法律，不是為了移植而移植，而是因為移植這一法律能對我國的經(jīng)濟、社會發(fā)展起到良好的效果。

（三）法律移植是否為有意識的活動。至于法律移植是否為有意識的活動，很多學者并沒有明確論述過這個問題，但是從他們給出的法律移植的定義可以推斷出他們關(guān)于這個問題的觀點。如：奧·凱恩-弗倫德認為，“法律移植是一國‘采納’另一國法律制度的問題”，顯然是認為法律移植是有意識的活動。阿蘭·沃森認為，“法律移植——即一條法規(guī)，或者法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移”，顯然，從這個定義可以推斷出法律移植并非一定是有意識的活動。

筆者認為，法律移植是一種有意識的活動。理由如下：第一，從詞源意義上講，移植一詞來源于植物學與醫(yī)學，無論是植物學還是醫(yī)學意義上的移植，均為有意識的活動。第二，人類的絕大部分活動都是有意識的，雖然不可以否認有不受意識支配的活動的存在，但是作為高度組織化、精細化的法制建設(shè)活動之一的法律移植，不大可能是無意識的活動。因此，法律移植是一種有意識的活動無疑。

結(jié)論：通過上文的理論梳理和論述，我們不難得出法律移植的概念如下：即法律移植是指，一個國家或地區(qū)，引進吸收其他國家或地區(qū)、國際組織的法律規(guī)則、原則、制度、概念等，經(jīng)過本土化，與本國文化逐步融合，為本國人民所接受，并實際發(fā)揮效果的過程。

參考文獻：

[1] 賀衛(wèi)方.比較法律文化的方法論問題[J].中外法學，1992，（1）：30-35.