摘 要：我國股市自上個世紀(jì)九十年代成立以來已經(jīng)經(jīng)歷了二十多年的發(fā)展。在這二十多年的發(fā)展歷程中出現(xiàn)了像“銀廣廈”，“杭蕭鋼構(gòu)”等一系列的證券虛假陳述案件。然而我國關(guān)于證券虛假陳述的立法嚴(yán)格意義上來說只能追溯到2002年通過的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。本文就以證券虛假陳述民事賠償這一大背景出發(fā)，對于具體存在的訴訟提起的前置程序是否應(yīng)該存在，虛假民事賠償?shù)挠嬎惴椒ㄊ欠窈侠淼葐栴}進行論述與分析，并提出自己的一些看法。

關(guān)鍵詞：證券虛假陳述；民事賠償計算；起訴前置條件

一、證券虛假陳述民事賠償?shù)默F(xiàn)狀

（一）民事賠償制度的立法現(xiàn)狀

我國證券虛假陳述民事賠償制度確立于2002年《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的頒布。在02《規(guī)定》的第十七條界定了虛假陳述的概念：“證券市場虛假陳述，是指信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息的行為?！?2《規(guī)定》具體到了提起證券虛假陳述的前置條件行政機關(guān)的違法認定或者刑事機關(guān)的刑事判決，民事賠償被告的范圍，賠償計算方法等。雖然目前關(guān)于證券虛假陳述民事賠償已經(jīng)做出了一個相當(dāng)完善的立法，但是在實際的操作過程中也反映出現(xiàn)行的立法制度還是存在一定的缺陷。

（二）證券民事賠償?shù)姆蓪崉?wù)現(xiàn)狀

在02年到11年的近十年中證券虛假陳述提起的民事賠償案件為65起。具體分布狀況體現(xiàn)在下表1之中。

從上述表格我們不難看出在在案件分布上看來還是比較平均的，但就案件的影響程度來看前四年還是相對較大的。在這具體的65起案件中獲得賠償?shù)母怕矢哌_80%左右，但相對于提起上訴的案件來說其所占的比例只有33.8%。究其原因具體表現(xiàn)在兩個方面：我國02《規(guī)定》更多的是鼓勵受害股民與上市公司達成和解，并不希望以上訴的方式解決問題；另一方面則是受害股民的維權(quán)意識較差，缺乏具有企業(yè)家精神的律師投入到證券虛假陳述民事賠償案件的參與。

二、訴訟提起的前置程序是否應(yīng)該存在

（一）前置條件設(shè)定的法律規(guī)定。根據(jù)02《規(guī)定》的第五條關(guān)于證券虛假民事賠償時效方面規(guī)定，對于我國的證券虛假陳述民事賠償制度設(shè)置了一個前置性的規(guī)定即：（一）中國證券監(jiān)督管理委員會或其派出機構(gòu)公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日；（二）中華人民共和國財政部、其他行政機關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機構(gòu)公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日；（三）虛假陳述行為人未受行政處罰，但已被人民法院認定有罪的，作出刑事判決生效之日。綜合上面的三點來看只有在虛假陳述行為人接受了行政機關(guān)的處罰或者受到刑事處罰時，受害人才有權(quán)提起相應(yīng)的證券虛假民事賠償訴訟。

（二）學(xué)界關(guān)于其存在合理性的主要爭議。對于目前的證券虛假陳述民事賠償提起訴訟的前置條件規(guī)定自欺頒布以來就飽受詬病。“但實際上，這個假定的前提是投資者如果要提起證券民事賠償訴訟，就要證明虛假陳述行為或違法行為的存在，否則不能起訴，這一前提顯然違反了民事訴訟法理法院不得拒絕審判”[2]很多質(zhì)疑者不僅認為設(shè)置前置程序減小了訴訟的范圍，在一定程度上增加累訟的出現(xiàn)等方面的不利后果。但就我個人的觀點來看，目前我國的證券市場相關(guān)的立法還是不夠健全的，如果沒有設(shè)置一個前置程序法院將會面臨數(shù)不勝數(shù)的案件。另一個方面前置程序的設(shè)立在很大程度上能減小受害方的舉證壓力，大大提高了訴訟效率。

三、民事賠償計算的重新界定

（一）民事賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀。目前我國的證券虛假陳述民事賠償計算主要以《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》為主。在02《規(guī)定》的第三十一條規(guī)定了“投資人在基準(zhǔn)日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與實際賣出證券平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計算。”“第三十二條：投資人在基準(zhǔn)日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準(zhǔn)日期間，每個交易日收盤價的平均價格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計算?！憋@然，采取的是算術(shù)平均法，而該選擇是不能令人滿意的。[3]

（二）民事賠償?shù)闹匦滤伎肌Ｊ澜绺鲊鴮τ谕顿Y人在證券交易市場中因虛假陳述所受損失的計算方法，一般有實際損失法與算術(shù)平均法兩種。[4]眾所周知影響證券價格的兩大風(fēng)險分為系統(tǒng)風(fēng)險與非系統(tǒng)風(fēng)險。證券虛假陳述所產(chǎn)生的本身就是非系統(tǒng)風(fēng)險這是我們需要計算的賠償?shù)囊徊糠郑晕覀冃枰蕹到y(tǒng)風(fēng)險的因素，這往往也是傳統(tǒng)的簡單算術(shù)平均計算法的不足地方。以“南通科技案”為例，市場系統(tǒng)風(fēng)險的認定是案件的主要問題。

對于市場系統(tǒng)風(fēng)險的參考因素來看，綜合指數(shù)是主要參考因素這是無可非議的。但是對于其他指數(shù)是否具有參考價值目前還存在一定爭議。就我個人而言，板塊指數(shù)作為參考，對于增強計算的科學(xué)性還是顯得尤為重要。

綜合上面的論述，對于證券虛假陳述的賠償計算上首先采用算術(shù)平均法認定大概的損失范圍，然后引入綜合指數(shù)對于計算出來的損失數(shù)額進行進一步的修正，最后將板塊指數(shù)作為一個參考進行權(quán)衡。這樣計算的出來的賠償數(shù)額對于投資者與證券虛假陳述實施者來說都是比較公平的。

總之，針對我國證券虛假陳述實務(wù)與立法上產(chǎn)生的關(guān)于前置程序設(shè)置，賠償計算方法的討論也反映出我國的證券市場所帶有的傳統(tǒng)的行政化，呆板化特點。當(dāng)然對于未來我們還應(yīng)保持著一些憧憬，希望我們的證券市場不再是所謂的“政策市”，希望我們的證券市場不是投機者的天堂，希望我們的上市公司都是良心企業(yè)，希望我們的滬指重新走上6000點。

注釋：

[1]黃輝：《中國證券虛假陳述民事賠償制度：實證分析與政策建議》，《證券法苑》2013年第九卷971頁.

[2]王建敏：《證券民事訴訟的形式以及前置程序的分析》，《政法論叢》2005年4月.

[3]涂斌華：《對〈最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定〉司法解釋之檢討》，《法學(xué)》2003年第6期.

[4]涂斌華：《對〈最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定〉司法解釋之檢討》，《法學(xué)》2003年第6期.

參考文獻：

[1]黃輝：《中國證券虛假陳述民事賠償制度：實證分析與政策建議》，《證券法苑》2013年第九卷.

[2]王建敏：《證券民事訴訟的形式以及前置程序的分析》，《政法論叢》2005年4月.

[3]涂斌華：《對〈最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定〉司法解釋之檢討》，《法學(xué)》2003年第6期.

[4]中國證券業(yè)協(xié)會：《證券市場基礎(chǔ)知識》，中國財政經(jīng)濟出版社，2010年6月.

作者簡介：肖光宇（1991—），女，湖南益陽人，上海大學(xué)法學(xué)院2013級法律碩士研究生，研究方向：民商法。