趙嘉峰

在現(xiàn)代商業(yè)活動中，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中所給予權(quán)利人法律保護(hù)的選擇性是多樣的：如以申請專利的手段，以公開換取對發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)；申請注冊商標(biāo)，為自身品牌確立法律地位；或是以商業(yè)秘密的形式取得對商業(yè)信息永久的非公開性等，如著名可口可樂配方，就是以商業(yè)秘密的形式作保護(hù)的。以種類把商業(yè)秘密作區(qū)分，可以分為技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，TRIPS中對商業(yè)秘密的概念所使用的詞語是未公開的信息，因而有的國家還會區(qū)分出保密信息（confidential infomation）這一大類。但在商業(yè)活動中的信息是多樣的，并非所有的信息均可獲得法律的保護(hù)，若要把商業(yè)信息作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，就必須滿足法律所規(guī)定的構(gòu)作要件。跟據(jù)《反法》第十條和《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（1998年修正，下簡稱《若干規(guī)定》）第二條的規(guī)定，可總結(jié)出商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，我們可以得知，若要以商業(yè)秘密的手段保護(hù)商業(yè)信息，就要滿足價值性與實用性，秘密性和保密措施三個構(gòu)成要件。

以可使用性為前提把商業(yè)秘密作分類，就可分為積極信息與消極信息。古語有云：失敗乃成功之母。在商業(yè)領(lǐng)域中每一項成果，均離不開成功的經(jīng)驗與失敗的教訓(xùn)，一個成功的研發(fā)成果，都是經(jīng)過無數(shù)次試驗得出。在商業(yè)領(lǐng)域中，這些積極信息—成功的研發(fā)成果，能為權(quán)利人帶來積極性的財產(chǎn)收益；而在取得成功前或者在研發(fā)過程中所得到的那些失敗的研發(fā)數(shù)據(jù)，也就是本文所指的消極信息，又是否能夠作為商業(yè)秘密保護(hù)，就存在著不同的見解。如日本對于商業(yè)秘密的要求則是必須存在現(xiàn)實中的實用性，所以就有學(xué)者會認(rèn)為消極信息是證明不可行的信息，是一種不可能產(chǎn)生積極利益的信息，從有利于社會的角度看，不應(yīng)給予其法律保護(hù)。

而在我國目前的法律制度上，對商業(yè)秘密的范圍均是采取不完全的列舉方法，但在不同的法規(guī)中分別作出規(guī)定，以致在使用難以取得一致意見，很多概念難以統(tǒng)一。而且在有關(guān)條文中均未列入消極信息一詞，使消極信息的概念變得模糊。因此在判斷消極信息是否商業(yè)秘密時，就不得不從商業(yè)秘密的構(gòu)成要件作分析。

一、價值性

商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一類，同為無形財產(chǎn)，在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，價值性與可算是最重要的一個，它既指經(jīng)濟利益，同時也可以是競爭優(yōu)勢，不能產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息，也就不能作為商業(yè)秘密給予法律的保護(hù)。但在實用性與價值性的內(nèi)部關(guān)系中，卻存在著不同的觀點：有學(xué)者對“實用性”產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為無實用性必?zé)o價值性，無價值性不無實用性，實用性是不必要的條件，完全可以取消?？梢妼嵱眯允欠袷且粋€必要的存在要件，似乎就決定了消極信息是否可以作為商業(yè)秘密受到法律的保護(hù)。在此筆者把消極信息是否存在價性性與實用性分別作出判斷。

總結(jié)《反法》和《若干規(guī)定》的法律規(guī)定，可以總結(jié)出作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息應(yīng)有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實或者潛在的經(jīng)濟利益或者竟?fàn)巸?yōu)勢。就價值性而言，失敗的研發(fā)數(shù)據(jù)對于其權(quán)利人來說是不能產(chǎn)生積極的財產(chǎn)利益的，只能算是一個經(jīng)驗的教訓(xùn)，但相對競爭對手而言，取得了權(quán)利人的失敗數(shù)據(jù)，就可避免在研發(fā)過程中走一樣的歪路。例如A企業(yè)在研發(fā)過程中，經(jīng)過了十次的失敗后取得了成功，若新成立的B企業(yè)取得了該十次的失敗數(shù)據(jù)，我們不能保證B企業(yè)會像A企業(yè)一樣，排除了十次的錯誤后，在第十一次的試驗取得成功，但至少可以肯定的是，B企業(yè)不會作出一些“明知故犯”的事，在研發(fā)過程中往錯的方向走。因此我們在判斷消極信息價值性的問題上，不妨可以把消極信息是否有價值性的問題看成是相對有價值，即使失敗的數(shù)據(jù)對于所有人來說不會產(chǎn)生什么積極的利益，但卻能為競爭對手提供了“前車之鑒”，對于同樣處于研發(fā)過程中的競爭對手而言，無疑是可以節(jié)約研發(fā)成本的，站在這一出發(fā)點看消極信息是否存在價值性的話，自然一切都變得順理成章了?，F(xiàn)代企業(yè)發(fā)展所追求的就是用最少的時間，最少的耗材和有助于克服外界阻力，消除障礙，指導(dǎo)人們?nèi)绾我宰罡咝嗜ネ瓿赡稠検聞?wù)或制造某種產(chǎn)品的方法，積極信息故然可以滿足企業(yè)的要求，但與此同時消除障礙提高效律也消極信息可以辦到的。

二、秘密性與保密措施

在實用性方面，商業(yè)秘密為是否具有實際的可操作性（或可應(yīng)用性），是一個一直存在著爭議的問題。如前文提及的，日本的《不正競爭防正法》就對于商業(yè)秘密的要求則是必須存在現(xiàn)實中的實用性，因而就有日本學(xué)者就提出已經(jīng)撤退領(lǐng)域中的科研、生產(chǎn)、經(jīng)營方面的商業(yè)秘密，考究“此企業(yè)不要，彼企業(yè)有用的信息”是否亦存在實用性，可以得到法律的保護(hù)。我國《反法》與《若干規(guī)定》均有指出商業(yè)秘密需具有實用性，法律就未有此規(guī)定所指的實用性是否應(yīng)具有現(xiàn)實的可應(yīng)用性。而相反地，我國《專利法》就明確指出了符合專利法保護(hù)構(gòu)作要件中的實用性是能夠制造或使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果的。因此，我們在研究實用性的問題上，應(yīng)把商業(yè)秘密與專利上的實用性分別作評價。筆者認(rèn)為在專利領(lǐng)域上所保護(hù)的權(quán)利客體應(yīng)屬于物理學(xué)上的“有形物”的概念，而實質(zhì)產(chǎn)生出有形物的可行性，就等同其所要求的實用性，若無此可實際應(yīng)用的實用性，就不能視一信息為專利法所保護(hù)的對象；相反地，商業(yè)秘密所保護(hù)的客體就不存在著“有形物”這一概念，在此只就要明確區(qū)分商業(yè)秘密載體與商業(yè)秘密這兩個概念，亦能正確理解商業(yè)秘密保護(hù)客體的無形性，在此就可以把《反法》所要求的實用性看作是現(xiàn)實的實用性或潛在的實用性。正如鄭成思教授所言：在商業(yè)秘密領(lǐng)域，合格的受保護(hù)信息并無“實用性”要求等等，都是Trips明文規(guī)定的。因此筆者認(rèn)為消極信息在實用性的問題上，可同理地適用價值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，信息存在潛在的實用性，即使是對權(quán)利人來說沒有實用性，相對于竟?fàn)帉κ謥碚f有可實用性足矣。

對于秘密性與保密措施這兩個要件，筆者認(rèn)為兩者可以合并為一點五個要件，商業(yè)秘密要保持著其秘密性，權(quán)利人所做的保密措施必不可少，但兩者又并非可以混同為一個要件：保密措施是一種權(quán)利人積極的作為行為，如簽定保密條款，競業(yè)協(xié)議等；早在1904年的Pressed Steel Car Co. v. Standard Steel Car Co.案中法官就指出“一扇未上鎖的門不代表一張給予路人的邀請函”，而在后期的的E. I. DuPont deNemours & Co. v. Christopher案中亦確立了合密性的適當(dāng)性規(guī)則，即不要求權(quán)利人做到絕對的保密，在當(dāng)下的環(huán)境，時間等，做到在未得到權(quán)利人同意的情況下，他人不是輕易取得即可，而且該觀點亦已得到普遍的認(rèn)可。而對于秘密性，審視現(xiàn)時《反法》、《若干規(guī)定》與最高人民法院《審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》，三者都采用“不能從公開渠道直接獲得”這一概念，與秘密一詞的直接字面解釋沒太大的區(qū)別，可理解為非公開性，不是一個在日常生活中可輕易得知的。稱其為一點五個要件，主要原因是筆者認(rèn)為非公開性的信息，若長期保持其秘密性，權(quán)利人保密措施的作為就必不可少，兩者間可以說是相相輔相成的的關(guān)系，稱其為一點五個要件未嘗不可。

綜上所述，消極信息對權(quán)利人不會產(chǎn)生任何積極利益，但就法律保護(hù)角度上的有價值性與實用性而言，無疑是有價值的，再者在上文的分析中亦得知消極信息完合符合了《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱若干解釋）第十條的規(guī)定，具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，亦即滿足了《反法》對于價值性與實用性的要求；而消極信息為權(quán)利人自發(fā)研究過程當(dāng)失敗的數(shù)據(jù)，對新產(chǎn)品的研發(fā)就如同向一個未知的領(lǐng)域進(jìn)行探索，即便是失敗的研發(fā)，也算是在未知領(lǐng)域中的一大進(jìn)步，而企業(yè)間對各自的研發(fā)亦各有不同，因而消極信息自身性質(zhì)來說就帶有一定的非公開性；結(jié)合以上兩個構(gòu)成要件，只要權(quán)利人對該信息加以合理的保密措施保擭的話，筆者認(rèn)為消極信息就完全滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密受到法律的保護(hù)。（作者單位：華東政法大學(xué)）

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