陳永強(qiáng)

《民法總則（草案）》立法評(píng)析與修訂建議

陳永強(qiáng)**

民法總則是民法典體系化的基石，其立法應(yīng)當(dāng)從體系化角度關(guān)照將來的由合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編等組成的民法典整體的結(jié)構(gòu)和邏輯。民法總則是以《民法通則》為基礎(chǔ)框架的立法，故應(yīng)當(dāng)充分繼承《民法通則》的優(yōu)秀立法技術(shù)及其簡(jiǎn)約的立法語言風(fēng)格。《民法總則（草案）》確立了人格尊嚴(yán)的一般保護(hù)、私法自治、胎兒利益保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等原則體系，在促進(jìn)人的全面發(fā)展，形成自我負(fù)責(zé)的社會(huì)生活方面具有重要意義。在法人分類、民事法律行為制度、時(shí)效制度等問題上都有很大的創(chuàng)新和發(fā)展。惟在立法語言的簡(jiǎn)約、條文的繁復(fù)、內(nèi)容的體系安排及部分規(guī)則的準(zhǔn)確性上尚需要進(jìn)一步斟酌和修訂。

民法總則體系化 邏輯性 立法技術(shù)

一、作為中國(guó)民法典的民法總則：對(duì)《民法通則》的繼承、創(chuàng)新與發(fā)展

民法典是市民社會(huì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律，是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法治夢(mèng)想最重要的基石之一。自改革開放以來，我國(guó)逐步走出了一條有中國(guó)特色的社會(huì)主義道路，并建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系，先后頒布了《民法通則》、《擔(dān)保法》、《公司法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等規(guī)范社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的一系列重要法律，這些法律為我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制提供了基本的法律框架，在改革開放進(jìn)程中有著重大意義。但這些法律制定于不同時(shí)期，而我國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了20世紀(jì)80年代、90年代和21世紀(jì)以來社會(huì)經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展和時(shí)代的巨大變遷，《民法通則》中很多規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)名存實(shí)亡，大量的都已經(jīng)被《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等新法所改變，有些規(guī)定則已經(jīng)不符合當(dāng)前形勢(shì)的要求。①參見孫憲忠：《關(guān)于中國(guó)民法典中民法總則的編制體例的議案》，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，http：//www.chinalaw.org.cn/Column/Column_ View.aspx？ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日訪問。而各部法律之間存在沖突情況亦不少見，在體系上亟待整合各部法律并將民法通則修訂為民法總則。正是在這樣的一種發(fā)展需求和我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐大發(fā)展的背景下，黨中央提出了編纂中國(guó)民法典的時(shí)代任務(wù)。

根據(jù)全國(guó)人大的立法規(guī)劃，編纂民法典分兩步走：第一步，在2017年編制民法總則；第二步，在2020年之前整合各單行法，編纂完成統(tǒng)一的民法典。2016年6月27日，我國(guó)第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議首次審議了《民法總則（草案）》。該草案分十一章，共186條。第一章基本原則、第二章自然人、第三章法人、第四章非法人組織、第五章民事權(quán)利、第六章民事法律行為、第七章代理、第八章民事責(zé)任、第九章訴訟時(shí)效和除斥期間、第十章期間的計(jì)算、第十一章附則。在體系上，該結(jié)構(gòu)基本上繼承了《民法通則》的體系而有所創(chuàng)新，主要變化有：不再使用“公民”而使用“自然人”這一概念；增加“非法人組織”一章；將原“民事法律行為與代理”分成兩章；將原“訴訟時(shí)效”分成兩章，“期間的計(jì)算”獨(dú)立為一章；刪去了“涉外民事法律關(guān)系的法律適用”一章。這個(gè)體系結(jié)構(gòu)和章名充分尊重了《民法通則》的體系和概念用語，如仍采用“基本原則”、“民事法律行為”、“民事責(zé)任”等概念作為章名，表現(xiàn)了立法者對(duì)30年來的民法理論與司法實(shí)踐的繼承。

《民法總則（草案）》在立法技術(shù)和條文內(nèi)容上也有很大的開拓與創(chuàng)新，及時(shí)反映了當(dāng)今時(shí)代的基本需求，在倫理上和體系上力爭(zhēng)開創(chuàng)出21世紀(jì)民法典立法的新風(fēng)范。

首先，在人格權(quán)保護(hù)方面具有先進(jìn)性，《民法總則（草案）》第99條規(guī)定“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”，該條建立了人格權(quán)保護(hù)之一般條款，該一般條款不僅有人格自由與人格尊嚴(yán)之宣示意義，更是能夠借此直接鏈接憲法之人權(quán)保護(hù)原則，使得憲法之人權(quán)規(guī)范能夠在私法體系上得以落實(shí)和進(jìn)一步創(chuàng)新和發(fā)展，對(duì)促進(jìn)個(gè)體人格權(quán)發(fā)展、推進(jìn)人格權(quán)保護(hù)等方面均將產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的意義。

其次，確立了私法自治原則?！睹穹倓t（草案）》第4條規(guī)定民事主體“應(yīng)當(dāng)按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系”，該規(guī)定肯定了私法自治原則，是對(duì)《民法通則》“自愿原則”的豐富和發(fā)展，明確了個(gè)人依自己的意思形成法律關(guān)系的能力，對(duì)促進(jìn)個(gè)人自治、形成良善的自我負(fù)責(zé)的公民社會(huì)將產(chǎn)生積極意義。

第三，建立和完善了民法倫理原則的立法體系，這在世界民法典立法史上是一大進(jìn)步。私法體系始終存在一個(gè)體系化的任務(wù)，即實(shí)現(xiàn)法律秩序在價(jià)值判斷上的一貫性（Folgerichtigkeit）和統(tǒng)一性（Einheit）。②Claus-WilhemCanaris， Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz， 2. überarbeiteteAuflage.， Berlin， 1983， S.18.該體系化任務(wù)的完成依賴于私法倫理原則體系的構(gòu)建。③參見陳永強(qiáng)：《私法的自然法方法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第130頁。倫理原則所構(gòu)建的體系也稱為“內(nèi)部體系”，它使得整個(gè)法律秩序被解釋為內(nèi)部無矛盾的統(tǒng)一體或“意義整體”。④參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第330頁。民法并不僅僅是民事規(guī)則的立法，僅僅有精細(xì)的法律規(guī)則是不充分的，法律規(guī)則無論怎樣精細(xì)都會(huì)存在漏洞，民法原則是填補(bǔ)規(guī)則漏洞和發(fā)展與修正法律規(guī)則的最重要的法技術(shù)工具，民法原則的體系性立法能夠使民法典保持開放的品格，以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求。我國(guó)民法總則應(yīng)當(dāng)確立自己的倫理原則體系。從比較法角度看，德國(guó)民法強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的立法，在立法概念體系上堪稱精良，但缺乏體系性的原則立法。日本民法規(guī)定的原則只有兩條，其原則立法是不充分的?！睹穹倓t（草案）》第3條至第9條共確立了平等原則、自治原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、綠色原則、公序良俗原則、權(quán)利保護(hù)原則等七條原則，形成了完整而全面的私法倫理原則體系，這在法技術(shù)上對(duì)于將來我國(guó)司法實(shí)踐中的法律適用、法律解釋與法律發(fā)展，以及在法倫理、法文化上對(duì)私法精神的塑造，均具有重大意義。

第四，《民法總則（草案）》在法技術(shù)上有重大推進(jìn)和進(jìn)步。具體而言，有以下幾個(gè)方面：（1）《民法總則（草案）》第8條采納了“公序良俗”這一學(xué)界普遍采用的概念，不再使用《民法通則》的“社會(huì)公德”這一不明確的道德用語，以及政策性較強(qiáng)的“社會(huì)公共利益”術(shù)語，在語言表述上更為妥當(dāng)。（2）第16條增加了胎兒利益的保護(hù)，明確將胎兒的權(quán)利能力延伸至出生之前，完善了對(duì)人的權(quán)利保護(hù)。（3）在法人類型的劃分上，廢除了原先以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為對(duì)象的企業(yè)法人、事業(yè)單位法人與機(jī)關(guān)法人的分類方式，代之以更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的區(qū)分，并增設(shè)捐贈(zèng)法人的一般規(guī)則，這些改變及時(shí)反映了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)則需求。（4）在民事法律行為部分，放棄了原來的“合法性要件”，這是一大進(jìn)步，因?yàn)椤昂戏ㄐ砸迸c法律行為的“自治性”品格相矛盾，是對(duì)公私法術(shù)語的一種“混搭”，⑤參見陳永強(qiáng)：《分析法學(xué)視角下的法律行為合法性問題》，載《北方法學(xué)》2012年第1期。不符合私法法律行為的評(píng)價(jià)體系，此次立法廢除“合法性要件”，更有利于發(fā)揮法律行為的私法自治功能。（5）在民事法律行為的效力部分，廢除顯失公平、乘人之危情形下民事法律行為的變更權(quán)，這一廢除是十分妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)榉尚袨榈淖兏枰p方取得一致的意思表示，實(shí)際上并無單方變更權(quán)，法官亦無法替代當(dāng)事人作變更，原變更權(quán)立法帶有公法干預(yù)色彩，而且變更權(quán)成本過高，判斷困難，司法實(shí)踐中不具有可操作性。（6）精細(xì)地區(qū)分了第三人欺詐與第三人脅迫，并賦予不同的法律要件與效果，在法律適用上更為精準(zhǔn)。（7）由于顯失公平與乘人之危在法律適用上無法獨(dú)立判斷，合并規(guī)定在法理上更為準(zhǔn)確。（8）增設(shè)撤銷與無效不得對(duì)抗善意第三人規(guī)則，使得法律行為效力規(guī)則更為完善，也有利于保護(hù)交易安全，惟應(yīng)注意的是，法律行為無效不得對(duì)抗善意第三人規(guī)則與物權(quán)法之不得對(duì)抗善意第三人規(guī)則是否應(yīng)予區(qū)別。（9）增設(shè)自己代理、雙方代理規(guī)定，填補(bǔ)了法律的空缺，惟應(yīng)進(jìn)一步明確的是，自己代理和雙方代理的法律效果。（10）增設(shè)隱藏行為的法律效力規(guī)則。（11）增設(shè)沉默作為意思表示的認(rèn)定規(guī)則。（12）尊重司法實(shí)踐取得的成果和司法解釋所采用的概念術(shù)語，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條使用的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念，《民法總則（草案）》采納這個(gè)概念是值得肯定的。（13）增設(shè)了見義勇為的民事救濟(jì)規(guī)則，明確了見義勇為者的權(quán)利，有助于鼓勵(lì)和保護(hù)見義勇為者。（14）普通訴訟時(shí)效由2年改為3年，有利于當(dāng)事人民事權(quán)利的保護(hù)。

筆者認(rèn)為，《民法總則（草案）》所持的立法指導(dǎo)思想及其立法倫理和技術(shù)都是值得贊賞和稱道的。建立在繼承基礎(chǔ)上的創(chuàng)新與發(fā)展才是有根基的創(chuàng)新和發(fā)展，民法總則立法應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)《民法通則》優(yōu)秀的立法智慧，并充分繼承其簡(jiǎn)約的立法語言風(fēng)格。這一點(diǎn)，在有些條文中還做得不夠，應(yīng)當(dāng)引起重視。比如《民法總則（草案）》第4、5、6、7、8條，《民法通則》原規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”?，F(xiàn)每一條前均改為“民事主體從事民事活動(dòng)”，看上去是明確了這些原則的主體，但這一修改完全沒有必要，沒有《民法通則》的語言來得簡(jiǎn)明扼要，而且，遵循這些原則的主體也不僅僅就是民事主體，法院適用法律也得遵循這些原則，故，采用原《民法通則》的表述更佳。

民法典立法是一個(gè)龐大的工程，在立法語言的使用和選擇上應(yīng)當(dāng)慎重考慮，盡最大可能追求語言的簡(jiǎn)潔與概念精確，文字表述不應(yīng)太過繁復(fù)，不需要非得追求每一個(gè)條文都是由完整的主語、謂語與賓語所組成。法條數(shù)量應(yīng)當(dāng)盡量控制，并注重每一個(gè)條文的立法質(zhì)量及條文之間的邏輯關(guān)聯(lián)。條文不宜過度拆分，能合并的應(yīng)當(dāng)盡量合并。比如《民法總則（草案）》第10條和第11條均是法律適用問題，完全沒有必要分立兩個(gè)條文。再如欺詐與第三人欺詐，也沒有必要分立兩個(gè)條文。

我國(guó)民法典立法由于采取分步走的方式，民法總則立法先行，然后修訂民法分則各編并納入民法典。這種 “兩步走”可能帶來的過渡期問題需要處理。民法總則為民法典之龍脈，應(yīng)貫穿整部民法典，因而，在語言上與內(nèi)容結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)考慮整部民法典之立法，而不僅僅是單獨(dú)的民法總則立法，在體系上需要關(guān)照民法分則各編內(nèi)容的體系整合。這方面，《民法總則（草案）》還有欠缺。比如第2條使用“民事法律”而沒有使用“本法”，使得民法總則的涵攝范圍過于寬泛。因接下來的立法可能不再制定“債法總則”，故而，多數(shù)人之債問題、不當(dāng)?shù)美c無因管理等也應(yīng)當(dāng)在總則制定的時(shí)候考慮其恰當(dāng)?shù)奈恢?。目前的《民法總則（草案）》將不當(dāng)?shù)美?、無因管理放在總則之“民事權(quán)利”一章，不盡妥當(dāng)。

二、《民法總則（草案）》的22條修訂建議與理由

（一）第一章 基本原則

1.第1條，建議增加“根據(jù)憲法與我國(guó)實(shí)際情況”幾字。

第1條 為了保護(hù)自然人、法人和非法人組織的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，根據(jù)憲法與我國(guó)實(shí)際情況，制定本法。

理由：“根據(jù)憲法與我國(guó)實(shí)際情況”是《民法通則》確立的民法立法精神和基本依據(jù)，我國(guó)改革開放和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果主要是依靠我國(guó)自身的社會(huì)實(shí)踐取得的，《民法通則》確立這個(gè)立法精神是有智慧的，具有高度的實(shí)踐價(jià)值。鑒于我國(guó)的改革開放和社會(huì)主義建設(shè)道理還很長(zhǎng)，不應(yīng)刪除“我國(guó)實(shí)際情況”這一立法根據(jù)。憲法具有穩(wěn)定性，不應(yīng)經(jīng)常變動(dòng)。但民事法律關(guān)系的調(diào)整需要及時(shí)按照時(shí)代發(fā)展要求而與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)更新，故而應(yīng)保留這一立法根據(jù)。

2.第2條，建議以“本法”替代“民事法律”；刪除“作為”兩字。

第2條 本法調(diào)整平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

理由：第一，“民事法律”太過寬泛，而且民法典將其他特別民法包括進(jìn)來也不妥當(dāng)，故應(yīng)采“本法”妥當(dāng)。立法上可以說明“本法”乃指“中華人民共和國(guó)民法典”。第二，修改“調(diào)整作為平等民事主體的”表述，其雖有明確定語、賓語之意，但表述上不如《民法通則》的語言簡(jiǎn)潔、曉暢，讀起來反而拗口，故建議刪除“作為”兩字。

3.第3條，建議修改。

第3條 民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位平等。

理由：“一律”兩字，語氣過于強(qiáng)烈，沒有《民法通則》通俗平和。建議采納《民法通則》的表述，參見《民法通則》第3條。

4.第5條與第6條，建議合并，并刪除第5條之后半句和第6條之第2款。

第5條 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平與誠(chéng)實(shí)信用原則。

建議（1）：第5條公平原則與第6條誠(chéng)實(shí)信用原則合并。理由是，第一，公平是法的基本理念，宣示公平原則固然具有倫理上的指導(dǎo)意義，但在私法領(lǐng)域，公平原則并無自身獨(dú)立的法律適用機(jī)制，是否公平必須依賴誠(chéng)實(shí)信用原則確定，在交易領(lǐng)域，公平的確定需要考察是否符合比例原則、是否違反義務(wù)致使一方主體沒有掌握相關(guān)信息而交易等等主觀因素，這些主觀因素的確定都需要依賴誠(chéng)信原則。在侵權(quán)法領(lǐng)域，公平分配損害，也需要按照比例原則以及義務(wù)違反之大小來確定，同樣需要結(jié)合誠(chéng)信原則。第二，比較法上，歐洲民法典、美國(guó)合同法重述、美國(guó)統(tǒng)一商法典均統(tǒng)一規(guī)定“公平與誠(chéng)實(shí)信用原則”。

建議（2）：刪除第5條之后半句和第6條第2款，這兩個(gè)規(guī)定皆是累贅，應(yīng)予刪除。

第5條之后半句“合理確定各方的權(quán)利義務(wù)”，作為民事主體而言，遵循私法自治，并不是“合理確定”，僅僅是“合理約定”而已，“合理確定”更多是指法官的公平裁判，故兩者主體不一致。

第6條第2款“民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)交易安全”，此表述不妥，指稱不明。第一，“自覺”兩字用詞不妥當(dāng)。第二，“交易安全”乃一“法學(xué)說”概念，指立法上制度設(shè)計(jì)時(shí)兼顧財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全，如善意取得制度的設(shè)計(jì)就涉及財(cái)產(chǎn)交易的靜態(tài)安全和動(dòng)態(tài)安全，立法需平衡這兩端，但當(dāng)事人并無維護(hù)交易安全的義務(wù)。第三，本款作為誠(chéng)信原則的第3款，但與誠(chéng)信原則完全不搭。誠(chéng)信原則用以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，交易安全無此功能。

此外，將公平與誠(chéng)信原則限制在民事主體上也不妥，其最重要的意義不在民事主體，而在于法官發(fā)展與解釋法律及裁判案件，需依據(jù)公平與誠(chéng)信原則。

故，原條文不如《民法通則》“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用”之表述更為妥當(dāng)。“民事活動(dòng)”比“民事主體從事民事活動(dòng)”要好很多，《民法總則（草案）》看似明確了主體，實(shí)則畫蛇添足。

5.第9條，建議刪除第2款，并刪除“合法”兩字。

第9條 民事主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵權(quán)。

理由：本條規(guī)定了權(quán)利保護(hù)原則，第2款規(guī)定屬于民事責(zé)任部分，規(guī)定在這里不僅與第1款不和諧，而且與“民事責(zé)任”章第156條規(guī)定構(gòu)成重復(fù)立法，建議刪除。

建議刪除“合法”兩字。首先，人身權(quán)益之前加上“合法”兩字很不妥當(dāng)，人身權(quán)益不存在這樣一種一般意義上的合法性問題，即便是構(gòu)成了犯罪，其被限制和被剝奪的也只是特定的人身權(quán)益，也就是說即便是罪犯也仍然享有人身權(quán)利。其次，老百姓的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益不需要證明其合法性，這種合法性是由對(duì)方來證明的。第三，即便是不合法，也不意味著任何組織和個(gè)人就有權(quán)剝奪民事主體的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只有特定的公權(quán)力機(jī)構(gòu)才有權(quán)通過正當(dāng)程序來剝奪和限制民事主體的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。第四，刪除“合法”兩字并不會(huì)造成似乎“不合法”的權(quán)利也會(huì)受到保護(hù)的誤解。

6.第10條與第11條，建議合并，分兩款。

第10條 處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照本法（民法典）規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但不得違反公序良俗。

其他法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

理由：第10條與第11條同屬法律適用問題，應(yīng)當(dāng)合并，分兩款。這兩款的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是民法典與特別民法之間的關(guān)系，草案中的規(guī)定指代不明，第1款的“應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”與第2款“其他法律”之間的區(qū)別應(yīng)予明確?！皩?duì)民事關(guān)系另有特別”等字應(yīng)予刪除，刪除后語言更簡(jiǎn)潔。

7.第12條，建議修改。

第12條 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律，但法律另有規(guī)定的除外。

理由：兩個(gè)“中華人民共和國(guó)法律”不妥，語言過于繁復(fù)。不在“法律”之前掛上“中華人民共和國(guó)”并不會(huì)誤認(rèn)為是適用外國(guó)法律。

（二）第二章 自然人

8.第23條，建議刪除。

理由：第一，該制度可能造成人格之貶損，有違現(xiàn)代法律對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)，亦不符合中國(guó)傳統(tǒng)文化；第二，該制度可以通過成年監(jiān)護(hù)等制度替代；第三，世界各國(guó)的立法均有取消該制度之趨勢(shì)，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、德國(guó)、日本等；第四，精神病人的民事法律行為的效力可以通過意思表示制度加以解決，其侵權(quán)責(zé)任問題可以通過監(jiān)護(hù)制度解決。

（三）第三章 法人

9.第61條，建議刪除“信賴登記的”幾字。

第61條 法人的實(shí)際情況與其登記的事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意第三人。

理由：第一，立法應(yīng)盡量統(tǒng)一表述，民法一般均使用“不得對(duì)抗善意第三人”之表述，如《民法總則（草案）》第57條第3款、第130條等。第二，增加“信賴登記的”并無意義，反而徒增困惑，使人誤解。善意第三人的判斷也不僅僅是依據(jù)“信賴登記”，還有無重大過失要件等。

（四）第五章 民事權(quán)利

10.第102條，建議刪除。

理由：本條所規(guī)定的“收入、儲(chǔ)蓄、生活用品、生產(chǎn)工具、投資”等皆已經(jīng)包括在第103條和第105條中，沒有必要單獨(dú)規(guī)定。而且，這些叫法都不是正式的法律概念，僅僅是生活用語，沿用《民法通則》的叫法已經(jīng)不適合法律專業(yè)的立法要求。

11.第103條，增設(shè)第3款；第104條，建議刪除。虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定移入第103條，增加第3款。

第103條 民事主體依法享有物權(quán)。

物權(quán)是權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。

法律規(guī)定對(duì)具體權(quán)利或者網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等享有物權(quán)的，依照其規(guī)定。

第104條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)客體的規(guī)定，應(yīng)放入將來的《物權(quán)法編》更合適。關(guān)于權(quán)利和虛擬財(cái)產(chǎn)的物權(quán)可以增設(shè)第103條第3款。合并后也可以節(jié)省條文。

12.第106條，建議刪除，移入“民事責(zé)任”一章。

理由：本條為無因管理之債的規(guī)定，并非無因管理之權(quán)利，應(yīng)放入“民事責(zé)任”一章較為妥當(dāng)。

13.第107條，建議刪除，移入“民事責(zé)任”一章。

理由：本條為不當(dāng)?shù)美畟?，?yīng)放入“民事責(zé)任”一章較為妥當(dāng)。

（五）第六章 民事法律行為

14.第120條，建議修改，所規(guī)定的解釋規(guī)則是錯(cuò)誤的。

第120條 意思表示的解釋，應(yīng)探求表示人的真實(shí)意思，不得拘泥于所使用的文字，并應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則來確定。

有相對(duì)人的意思表示，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合一個(gè)合理的人所理解的意思來解釋。

理由：第一，有相對(duì)人的意思表示的解釋規(guī)則與無相對(duì)人的意思表示的解釋規(guī)則的基本點(diǎn)是一樣的，兩者均應(yīng)強(qiáng)調(diào)探求表示人的真實(shí)意思，而并不是說在有相對(duì)人的意思表示情形必須拘泥于所使用的文字，而在無相對(duì)人的意思表示情形則不必拘泥于所使用的文字。兩者的區(qū)別在于有相對(duì)人的意思表示需要考慮相對(duì)人的合理信賴，這實(shí)際上是要求在對(duì)表示人的立場(chǎng)出發(fā)的解釋與從受領(lǐng)人的可理解的立場(chǎng)進(jìn)行的解釋之間尋求平衡。第二，考慮相對(duì)人的合理信賴，但這并不是說按照相對(duì)人的合理信賴來解釋意思表示，而是應(yīng)結(jié)合一個(gè)合理的人所能理解的意思來解釋。具體可參考《歐洲民法典》第2-8：101條。

15.第121條，建議刪除本條。

理由：第一，本條為民事法律行為有效性要件，第2款意思表示真實(shí)要件與第125條、第126條、第127條、第128條、第129條，產(chǎn)生矛盾。欺詐、脅迫、重大誤解與乘人之危的行為都不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但只要當(dāng)事人未行使撤銷權(quán)，或者撤銷權(quán)的除斥期間已過，民事法律行為均有效。第二，本條第1款的行為能力要件與第123條產(chǎn)生矛盾，因?yàn)橐罁?jù)第123條，限制民事行為能力人與無民事行為能力之純獲利益的行為都是有效的，也就是說純獲利益的行為無需行為能力要件。第三，本條第3款“不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”的規(guī)定與第132條的規(guī)定構(gòu)成重復(fù)立法。

16.第125條，建議增加信賴?yán)娴膿p害賠償。

第125條 基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。但善意一方有權(quán)要求對(duì)方賠償因信賴而支付的費(fèi)用。

理由：基于重大誤解的撤銷，雙方已經(jīng)進(jìn)入有約束力的民事法律行為領(lǐng)域，若該誤解是單方產(chǎn)生的誤解，則應(yīng)對(duì)對(duì)方的信賴?yán)嬗枰再r償，否則對(duì)相對(duì)方有失公平。

17.第126條與第127條，建議合并。

第126條 一方以欺詐手段，使對(duì)方在其違反真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背其真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

理由：第三人欺詐，在體系上仍屬欺詐問題，應(yīng)當(dāng)放在第125條之第2款，這樣也可以縮減條文，實(shí)現(xiàn)立法的簡(jiǎn)約性。

（六）第七章 代理

18.第148條，建議修改為一款，分兩句，并增設(shè)法律效果的規(guī)定。

第148條 代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為；不得以同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為。但法律另有規(guī)定或者被代理人同意、追認(rèn)的除外。

代理人實(shí)施上述行為，未經(jīng)被代理人同意或追認(rèn)的，代理人應(yīng)自己承擔(dān)責(zé)任。

理由：原規(guī)定分兩款，兩款均有“法律另有規(guī)定或者被代理人同意、追認(rèn)的除外”，但書條款重復(fù)，自己代理與雙方代理在性質(zhì)與法律效果上均相同，沒有必要單獨(dú)規(guī)定兩款，可以合并為一款，更為簡(jiǎn)潔。原規(guī)定也沒有法律效果的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充法律效果規(guī)范。

19.第150條，建議修改，刪除“就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”幾字。

第150條 法人或非法人組織的工作人員，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。

法人或非法人組織對(duì)其工作人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意第三人。

理由：體系上，第1款應(yīng)是一般條款，第2款是例外。工作人員以法人或非法人組織的名義實(shí)施的，不論是職權(quán)范圍之內(nèi)還是職權(quán)范圍之外，都首先對(duì)法人或非法人組織發(fā)生效力。對(duì)外部而言，工作執(zhí)行人員只要在對(duì)外工作中使用法人印章或公司印章的，即代表法人或非法人組織的行為。但是，如果第三人與工作人員惡意串通或者明知該職權(quán)限制的或者公司已經(jīng)向第三人明示其權(quán)限的，那么，可以對(duì)抗惡意的第三人，即內(nèi)部對(duì)執(zhí)行工作人員職權(quán)所做的限制，不能對(duì)抗善意第三人。

（七）第九章 訴訟時(shí)效和除斥期間

20.第167條，建議修改，分3款，去掉“但是”。

第167條 向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年，法律另有規(guī)定的除外。

訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起開始計(jì)算，法律另有規(guī)定的除外。

自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)；有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)。

理由：原條文第2款的第一句和第二句乃不同體系，不應(yīng)放在同一款，且兩個(gè)“但是”轉(zhuǎn)折，語言上不夠簡(jiǎn)潔。建議分成三款。

21.第169條，建議刪除第2款第1句“義務(wù)人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制”。

第169條 訴訟時(shí)效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。

訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人自愿履行或同意履行的，不得以訴訟時(shí)效期間屆滿為由抗辯。

理由：原條文第2款第一句規(guī)定將自愿履行與同意履行區(qū)分對(duì)待，不妥當(dāng)，同意履行也是自愿履行，自愿履行也是一種同意履行，其后果均是第173條規(guī)定的訴訟時(shí)效重新計(jì)算。本條不應(yīng)作出與第173條不同的法律效果規(guī)定。故，建議統(tǒng)一規(guī)定同意履行和自愿履行的后果。

22.第177條，建議刪除“當(dāng)事人約定”等字。

第177條 法律規(guī)定的撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的存續(xù)期間，為除斥期間。除斥期間屆滿，當(dāng)事人的撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利消滅。

理由：應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定除斥期間的法定性，首先，如果允許當(dāng)事人約定法律期間，則會(huì)產(chǎn)生復(fù)雜的問題，如當(dāng)事人約定的撤銷權(quán)期間超過法定的撤銷權(quán)期間或者短于法定的撤銷權(quán)期間，如果承認(rèn)其效力，則法律規(guī)定的撤銷權(quán)的權(quán)利存續(xù)期間的意義就不大了。其次，撤銷權(quán)、形成權(quán)的權(quán)利期間通常是固定期間，如允許約定，該期間的性質(zhì)就發(fā)生變化了，可能成為可變期間，這與其性質(zhì)不符。

三、余論

《民法總則（草案）》的修訂工作除了對(duì)現(xiàn)有文本在語言文字的精煉與簡(jiǎn)約上、條文的體系和邏輯關(guān)聯(lián)上進(jìn)一步展開外，在法體系上還需要考慮一些重要問題，主要有以下方面：

1．“民事責(zé)任”章的概念取舍與體系安排問題。現(xiàn)行草案采用“民事責(zé)任”作為章名依據(jù)的是《民法通則》之邏輯，即“民事權(quán)利—民事義務(wù)—民事責(zé)任”，該邏輯對(duì)于《民法通則》而言是成立的，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的目的在于建立民法的一般規(guī)范，之所以名之為“通則”其由一在于“簡(jiǎn)”，二在于“全”，《民法通則》是作為簡(jiǎn)約的全部的民法內(nèi)容。但是，現(xiàn)在的立法是民法總則的立法，其內(nèi)容是能夠涵攝民法分則各編的共通性規(guī)則。民法總則的基本邏輯是：民事主體—民事權(quán)利—民事法律行為—民事權(quán)利的行使與保護(hù)，由“民事責(zé)任”改回《民法總則（草案）》（室內(nèi)稿）的“民事權(quán)利的行使與保護(hù)”更為妥當(dāng)。理由是：首先，總則當(dāng)中規(guī)定民事權(quán)利的行使與保護(hù)的一般原則，體現(xiàn)了民法為權(quán)利法的基本性質(zhì)，且可以借此限制公共權(quán)力隨意干涉私權(quán)利，如《民法總則（草案）》（室內(nèi)稿）第132條規(guī)定得就很好，“民事主體行使民事權(quán)利受法律保護(hù)。除非為了公共利益的需要并依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，不得限制民事權(quán)利。為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)γ袷聶?quán)利進(jìn)行限制的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償?！逼浯危瑱?quán)利的行使不是無限制的，權(quán)利的行使與權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)取得平衡。第三，責(zé)任之概念已經(jīng)由“侵權(quán)責(zé)任法”所使用。

當(dāng)然，采用“民事責(zé)任”作為章名也有其好處，但此時(shí)需要考慮的是關(guān)于債法總則的相關(guān)內(nèi)容是否可以納入，比如無因管理、不當(dāng)?shù)美欠窨梢钥紤]納入該“民事責(zé)任”章，草案將其規(guī)定于民事權(quán)利一章似乎不妥。

2．民事權(quán)利一章的內(nèi)容是否能考慮增加。21世紀(jì)的民法典應(yīng)當(dāng)在權(quán)利體系上更為豐滿些，草案對(duì)民事權(quán)利的規(guī)定僅僅是做了一些例舉，而且把不當(dāng)?shù)美o因管理、物權(quán)的客體等內(nèi)容加入其中。關(guān)于人格權(quán)部分，可以考慮增加制定人格利益與身份利益、特殊物上的精神性人格利益的保護(hù)規(guī)范，這些受保護(hù)的人格利益已經(jīng)為我國(guó)的司法實(shí)踐和司法解釋所明確承認(rèn)，民法總則應(yīng)當(dāng)予以繼承。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條關(guān)于死者親屬的精神利益保護(hù)、第4條關(guān)于特定紀(jì)念物的精神利益保護(hù)，以及對(duì)寵物侵害的精神利益保護(hù)問題等，均可以考慮在民法總則中規(guī)定。這將使得民事權(quán)益的保護(hù)更為豐富和充分。

3．民事權(quán)利客體一章是否要規(guī)定的問題。從邏輯關(guān)系上看，民事主體、民事權(quán)利、民事權(quán)利客體，順理成章。但民事權(quán)利客體主要涉及物權(quán)的客體，這些內(nèi)容可以規(guī)定在物權(quán)法中，修訂物權(quán)法編時(shí)應(yīng)當(dāng)增加這些規(guī)定。人格權(quán)的客體涉及人格利益，這些內(nèi)容可以作為人格權(quán)的擴(kuò)張部分加以保護(hù)。

4．民事法律行為之稱呼、類型及規(guī)則的增設(shè)問題?！懊袷路尚袨椤敝懊袷隆眱勺钟袩o必要可以再斟酌，盡管《民法通則》使用“民事法律行為”這一概念，但“民事法律行為”概念是建立在與“不合法的法律行為”相區(qū)分的基礎(chǔ)之上的，⑥同注⑤。現(xiàn)“民事法律行為”概念中的“合法性要件”已經(jīng)被廢除，那么，繼續(xù)沿用“民事法律行為”之概念反增困惑，不如直接使用“法律行為”一語。此外，“民事法律行為”并無區(qū)分“刑事法律行為”、“行政法律行為”之功能，因?yàn)楹髢烧吒静淮嬖凇胺尚袨椤?。故而，“民事”兩字完全不具有區(qū)分法域的功能，刪除“民事”兩字更妥當(dāng)。對(duì)于法律行為的類型，目前草案未區(qū)分單方法律行為、雙方法律行為和共同法律行為，也未區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為、財(cái)產(chǎn)法律行為和人身法律行為。這些法律行為的效力構(gòu)成要件不同，民法總則應(yīng)對(duì)其作出一般規(guī)定。應(yīng)當(dāng)建立人身法律行為和處分行為的一般規(guī)則。建立人身法律行為的一般規(guī)則可以為將來婚姻家庭編的立法提供規(guī)范依據(jù)，并明確人身法律行為不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。建立財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的處分行為的一般規(guī)則可以為各類財(cái)產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)提供一般性依據(jù)。

*本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“階段性物權(quán)變動(dòng)與交叉型權(quán)利研究（15BFX161）”、浙江省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題“中國(guó)民法總則一般條款立法研究（14NDJC248YB）”的階段性成果。

**作者簡(jiǎn)介：陳永強(qiáng)，中國(guó)計(jì)量大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。