知名評(píng)論員、法律學(xué)者 王琳

以法律人的正確姿態(tài)來(lái)為快播案復(fù)盤(pán)

知名評(píng)論員、法律學(xué)者 王琳

自全民圍觀快播案以來(lái)，段子手和公號(hào)狗傾巢而出。冷靜期后，我們以法律人的正確姿態(tài)來(lái)為快播案復(fù)盤(pán)。

從檢方的起訴書(shū)中，我們能看到的涉案事實(shí)是：被告單位深圳快播科技有限公司自2007年12月成立以來(lái)，基于流媒體播放技術(shù)，通過(guò)向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱(chēng)QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。期間，被告單位快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人王某、吳某、張某、牛某以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。因此，檢方指控王欣等被告人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”

——《刑法》第363條第1款

讀了刑法的規(guī)定，我們就知道為何檢方向法庭提出的量刑建議是“十年以上”。

當(dāng)然，上面援引的也只是檢方指控的事實(shí)和提出的判罰建議。要讓法院認(rèn)定上述事實(shí)，并采納量刑意見(jiàn)，就不能靠“宅男們都知道”，而得靠合法、客觀且充分的證據(jù)。證據(jù)之辯才是庭審的焦點(diǎn)。

根據(jù)舉證規(guī)則，證明責(zé)任首先在檢方。這也意味著檢方需證明被告有“淫穢物品”、有“傳播”“牟利”，且三者之間存在邏輯關(guān)聯(lián)。

焦點(diǎn)一：有沒(méi)有“淫穢物品”

控方拋出的主要證據(jù)之一是：2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會(huì)從位于北京市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器4臺(tái)。后北京市公安局從上述服務(wù)器中的3臺(tái)服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。

而辯方則抓住程序問(wèn)題展開(kāi)反擊。如辯護(hù)律師提出，涉案服務(wù)器是被行政機(jī)關(guān)扣押，隨后轉(zhuǎn)移到公安機(jī)關(guān)，但是現(xiàn)在沒(méi)有證據(jù)來(lái)證明誰(shuí)轉(zhuǎn)移的，程序是否合法，是否有人監(jiān)督這一過(guò)程?！罢?lái)講，電子數(shù)據(jù)在本案中與其他相應(yīng)的證據(jù)應(yīng)委托網(wǎng)監(jiān)部門(mén)進(jìn)行檢查，包括4臺(tái)服務(wù)器的物理特征，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量生成時(shí)間以及進(jìn)行登記和封存的記錄；鑒定前，應(yīng)對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行復(fù)制，并可以跟原始的數(shù)據(jù)對(duì)比。但是現(xiàn)在，原始數(shù)據(jù)已經(jīng)被破壞了?！?/p>

看到這里，學(xué)過(guò)刑事訴訟法學(xué)的同學(xué)應(yīng)該想起了一些什么。沒(méi)錯(cuò)！此情此景，疑似“世紀(jì)審判‘辛普森案’”重現(xiàn)！以往在美劇、港劇中才能一見(jiàn)的精彩庭辯，借助于一個(gè)眾所關(guān)注的案件真實(shí)地呈現(xiàn)在我們面前。

但辯論還沒(méi)完呢。辯方進(jìn)而指出，不排除硬盤(pán)有掉包的可能，“怎么就從7塊硬盤(pán)的服務(wù)器變成了6塊硬盤(pán)的服務(wù)器？”

辯方還提出了一個(gè)其認(rèn)為有直接利益關(guān)系的機(jī)構(gòu)，“文創(chuàng)動(dòng)力公司”。樂(lè)視躺槍正源于此處。因文創(chuàng)動(dòng)力是樂(lè)視的客戶(hù)之一，而樂(lè)視又曾舉報(bào)快播侵權(quán)。“如此有利害關(guān)系的部門(mén)，怎么能私自開(kāi)啟、監(jiān)測(cè)服務(wù)數(shù)據(jù)？”對(duì)此控方回應(yīng)，文創(chuàng)動(dòng)力公司的檢測(cè)沒(méi)問(wèn)題，“文創(chuàng)公司只做格式轉(zhuǎn)換工作，沒(méi)對(duì)內(nèi)容本身和鑒定有影響，它有這樣一種工具，輔助我們完成鑒定?！?/p>

那么究竟快播的服務(wù)器上有沒(méi)有“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說(shuō)了都不算，法官說(shuō)了算。

焦點(diǎn)二：有沒(méi)有“傳播”

辯方在此環(huán)節(jié)可謂金句迭出，著名的如“技術(shù)本身并不可恥”。這句話(huà)的重點(diǎn)就在于：強(qiáng)調(diào)快播只是一個(gè)播放工具，并不是淫穢物品的提供者，也不是淫穢物品的發(fā)布者，因此快播沒(méi)有“傳播”。至于快播的用戶(hù)有沒(méi)有傳播，跟他們提供的工具沒(méi)關(guān)系?！鞍埿菍彽栋浮钡亩巫泳驮从诖颂帯！皹屇軞⑷?，但槍無(wú)罪”等皆由此引申而來(lái)。

在以往傳播淫穢物品牟利罪的個(gè)案中，犯罪主體通常是網(wǎng)站或具體的個(gè)人，淫穢物品由該網(wǎng)站或該被告人具體發(fā)布或傳播，也沒(méi)有所謂“工具論”的爭(zhēng)議。

但快播確實(shí)是一款播放軟件，其本身并不包含淫穢物品。為何“快播”會(huì)與涉黃緊密關(guān)聯(lián)，是因?yàn)椤翱觳ァ钡谋姸喾?wù)器與每個(gè)用戶(hù)的電腦相連接，形成了一個(gè)可以相互P2P的巨大網(wǎng)絡(luò)。用戶(hù)通過(guò)QSI視頻發(fā)布工具，將自己想要發(fā)布的視頻文件編成下載鏈接，存放在快播控制的服務(wù)器成為索引，這樣其他用戶(hù)就可以方便地搜索到。當(dāng)其他用戶(hù)下載視頻不順暢時(shí)，快播的服務(wù)器還提供緩存服務(wù)，幫助其他用戶(hù)更快下載。

解釋到這兒，可能?chē)^網(wǎng)民還會(huì)有疑問(wèn)：這不還是用戶(hù)自己在“傳播”嗎？快播公司充其量只是為這種傳播提供了“技術(shù)支持”。而“技術(shù)是中立的”，借助快播，既可以傳播淫穢信息，也可以傳播合法信息。歸罪快播仍嫌理?yè)?jù)不足嘛。

北京大學(xué)法學(xué)院車(chē)浩副教授也認(rèn)為，本案在犯罪認(rèn)定上涉及兩個(gè)問(wèn)題。第一，如果認(rèn)定快播公司直接實(shí)施了傳播行為，那么就按照傳播淫穢物品牟利罪的正犯處理。第二，如果沒(méi)有實(shí)施傳播行為，而是對(duì)他人傳播淫穢物品提供了幫助或支持，就涉及能否認(rèn)定為共犯的問(wèn)題。車(chē)浩認(rèn)為，從本案公開(kāi)的情況來(lái)看，快播并不是淫穢信息的直接發(fā)布者和提供者（根據(jù)庭審證據(jù)），所以，這不是一個(gè)作為形式的傳播，而是涉及放任淫穢物品傳播的“不作為”。

從庭審情況來(lái)看，檢方顯然不是將王欣等被告人當(dāng)作眾多快播用戶(hù)的“共犯”來(lái)指控的。眾多用快播閱人無(wú)數(shù)的宅男們即便有共享淫穢視頻的客觀行為，他們中的絕大多數(shù)也沒(méi)有牟利的目的。檢方哪怕被吊打，也不會(huì)笨到從“幫助犯”的角度去指控王欣們。

中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍通過(guò)介紹Napster案，意在破解“技術(shù)中立論”。發(fā)生在2001年的Napster案是第一個(gè)由于提供P2P技術(shù)被起訴的案件，法院認(rèn)為Napster實(shí)際提供的是一種服務(wù)，而非產(chǎn)品本身，衡量的標(biāo)準(zhǔn)之一就在于服務(wù)商對(duì)于內(nèi)容是否具有“持續(xù)性控制”。通過(guò)比照，朱巍認(rèn)為：普通播放器只是作為播放使用，而快播借助抓取功能，根據(jù)視頻熱度（點(diǎn)擊10次以上），就會(huì)自動(dòng)將視頻緩存到服務(wù)器，而后通過(guò)搜索資源等，可以推薦給他人，這實(shí)際就變成一種傳播行為?！凹夹g(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞?！?/p>

這些年來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)解構(gòu)了很多傳統(tǒng)的名詞，P2P也解構(gòu)了“傳播”。至少，法律和司法解釋一直試圖跟上被網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)不斷推動(dòng)而變化著的概念異化。立法和司法也在因應(yīng)技術(shù)的發(fā)展而不斷拓展“傳播”的外延。

2004年時(shí)，對(duì)“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的”還只是認(rèn)定為幫助犯，以共同犯罪論處；到2010年，“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布的”，成為正犯，直接以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。傳播的外延在擴(kuò)大。

究竟快播有沒(méi)有“傳播”“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說(shuō)了也不算，還是法官說(shuō)了算。

回顧快播案整個(gè)庭審，全民圍觀引發(fā)的輿論喧囂并非都可歸結(jié)于情緒。國(guó)家在青少年性教育上的缺失也不成其為快播可以脫罪的理由。技術(shù)進(jìn)步與法律規(guī)范之間，并不是一道非此即彼的選擇題?？觳グ感枰患埞牟脹Q，一紙能充分說(shuō)理的判決。當(dāng)司法公開(kāi)碰上一個(gè)多元化時(shí)代，恰好這同時(shí)還是一個(gè)“人人都有麥克風(fēng)”的自媒體時(shí)代，被吐槽，被解構(gòu)，被“吊打”都在意料之中。法學(xué)精英們憂(yōu)心于輿論審判，事實(shí)卻是輿論并無(wú)裁判權(quán)，最終的司法結(jié)果仍要由法官來(lái)實(shí)現(xiàn)。

毋庸諱言，在不少刑事個(gè)案中，偵查取證的過(guò)程相比起快播案來(lái)說(shuō)，可能還要粗糙得多。全程庭審公開(kāi)的快播案當(dāng)讓一些偵查人員警醒。那個(gè)“偵查中心主義”的時(shí)代正在成為過(guò)去時(shí)，“以審判為中心”將更注重發(fā)揮庭審在認(rèn)定證據(jù)上的核心價(jià)值。當(dāng)辯護(hù)權(quán)被有效行使，粗糙取證必然會(huì)遭到辯方的阻擊。找到控方的漏洞、甚至只是找到控方在控訴過(guò)程中所留下的一點(diǎn)瑕疵，也值得擁有掌聲。正義并不是借助于控辯審哪個(gè)單方來(lái)實(shí)現(xiàn)的，正義是借助于控辯審三方的有效參與而共同實(shí)現(xiàn)的。

最后一個(gè)問(wèn)題：辯方眾多被熱傳的“金句”究竟有沒(méi)有用？從庭審的視角來(lái)看，辯方的一些反問(wèn)的確顯示出了頗高的臨場(chǎng)機(jī)智，也贏得了觀眾的喝彩，卻是否能對(duì)指控形成有效的抗辯還得具體分析。

如“為什么出了事只追究快播？合理性在哪兒？”“還有百度云、網(wǎng)易云，這個(gè)云那個(gè)云的，為什么不關(guān)停？”這類(lèi)的“機(jī)智”估計(jì)就不太有效果。

這就好比一個(gè)貪腐官員在法庭上說(shuō)，“為什么出了事只追究我？合理性在哪兒？”“還有誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)、誰(shuí)誰(shuí)誰(shuí)，為什么不判刑？”

法院當(dāng)然不需要回答這個(gè)問(wèn)題，它奉行的是不告不理。杜絕“選擇性執(zhí)法”，那是執(zhí)法機(jī)關(guān)的事。

有一點(diǎn)是肯定的：“傳播淫穢物品牟利罪”非自快播案始，當(dāng)然也不會(huì)到快播案止。