張明楷

中止犯減免處罰的根據(jù)直接影響中止犯的成立條件。迄今為止，我國刑法理論基本上采用日本刑法理論的路徑討論中止犯減免處罰的根據(jù)，主流觀點采取法律說（違法減少、責(zé)任減少）與政策說（金橋理論）的并合說。

誠然，與既遂犯相比，中止犯的違法性與有責(zé)性明顯減少，但是，中止之前的犯罪行為所形成的違法性與有責(zé)性不可能因為事后的中止行為而減少，所以，中止犯的違法性與有責(zé)性并不輕于未遂犯。金橋理論存在明顯的缺陷，其與法律說的并合難以說明中止犯減免處罰的根據(jù)。日本刑法理論的路徑論證我國刑法中止犯減免處罰的根據(jù)，存在諸多疑問與障礙。

由于德國《刑法》規(guī)定對中止犯免除處罰，又由于中止犯在中止之前所形成的不法與責(zé)任是客觀存在的，而不可能消除，所以，只能從缺乏預(yù)防目的角度討論中止犯免除處罰的根據(jù)。于是，刑罰目的說成為德國刑法理論的通說。雖然刑罰目的說值得借鑒，但將積極的一般預(yù)防必要性的喪失作為中止犯免除處罰的根據(jù)，則存在疑問。

在我國，應(yīng)當首先討論中止犯免除處罰的根據(jù)，然后討論為什么對造成損害的中止犯不得免除處罰。與既遂犯相比，中止犯的違法性與有責(zé)性均有減少，僅此便能夠減輕處罰。由于中止犯自動回到合法性的立場，導(dǎo)致特殊預(yù)防必要性的喪失，所以對中止犯應(yīng)當免除處罰。在此意義上，本文也采取了并合說，只不過是違法減少、責(zé)任減少與缺乏特殊預(yù)防必要性（量刑目的說）的并合說。

對造成損害的中止犯減輕處罰，是因為其先前行為形成了輕罪的既遂犯，行為人必須對輕罪的既遂犯承擔(dān)責(zé)任，因而是對另一輕罪的處罰，不可能免除處罰?！白詣有浴笔菂^(qū)分中止犯與未遂犯的關(guān)鍵，只能以“沒有特殊預(yù)防必要性”這一實質(zhì)根據(jù)為指導(dǎo)判斷行為人是否符合“自動性”的條件。

（摘自《中外法學(xué)》2015年第5期，第1306頁-1323頁。）