勞凱聲

通過市場途徑向社會提供教育產(chǎn)品，這是20世紀90年代我國教育改革出現(xiàn)的一種新動向。不僅是民間力量在利用市場機制舉辦學校，公辦學校也在嘗試利用市場機制來改革傳統(tǒng)的國家壟斷的辦學體制，創(chuàng)造出許多新的、利用市場機制的公辦學校運行模式。然而公辦學校一旦通過市場向社會提供教育產(chǎn)品，則教育產(chǎn)品就有可能具有營利的性質(zhì)，公辦學校就有可能出現(xiàn)公器私用的現(xiàn)象，公辦學校的性質(zhì)及其地位也會發(fā)生動搖。公辦學校的定位問題就是由此產(chǎn)生的。這是市場經(jīng)濟條件下公辦學校的一次新的社會定位，如何理解市場經(jīng)濟條件下公辦學校的公益性質(zhì)則是公辦學校定位的一個關鍵性問題。

一、公辦學校不同于民辦學校

在我國，不同性質(zhì)的社會組織可以根據(jù)兩種標準進行歸類。

第一種是按行業(yè)標準歸類。由國家設置、公共財政維持的、為不特定人群服務的公共服務機構，一般稱為事業(yè)單位。這類社會組織所從事的行業(yè)一般為公益事業(yè)，比如教育、科研、文化、衛(wèi)生事業(yè)，因此事業(yè)單位亦即公益性機構。這種定位的依據(jù)是《民法通則》，該法設立的法人制度將法人按行業(yè)分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位和社會團體法人三類。①《中華人民共和國民法通則》第三章。依據(jù)這一歸類標準，我國的學校教育機構長期以來一直都被定位為事業(yè)單位。1995年《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第三十一條關于學校法人的規(guī)定，就是沿用了《民法通則》的這一分類方法。1998年10月25日國務院發(fā)布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。在計劃經(jīng)濟時期，由于事業(yè)單位都是由國家根據(jù)需要設置，向社會提供的都是公共物品或服務，因此可以順理成章地把事業(yè)單位劃歸為公益性機構。

第二種歸類標準是營利與否。營利性機構歸為營利性社會組織，而非營利性機構則歸為公益性社會組織。1995年的《教育法》雖然規(guī)定了教育的公益性質(zhì)，但這一規(guī)定的指向并不清楚。該法第八條規(guī)定“教育必須符合國家和社會的公共利益”，這里使用了一個籠統(tǒng)的概念即“教育”，結果公益性成了一個包括公辦學校、民辦學校和其他教育機構在內(nèi)的全稱概念。這樣一種理解邏輯地導出了該法第二十五條有關“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”的規(guī)定。但從20世紀90年代以來出現(xiàn)了一類新的事業(yè)單位，即民辦事業(yè)單位，這類事業(yè)單位的舉辦主體是社會力量，經(jīng)費來源于民間，從事的是公益性的教育事業(yè)，從而構成一類不同于以往的由國家設置的事業(yè)單位。民辦學校就是典型的民辦事業(yè)單位，由于這類學校的辦學經(jīng)費主要不是來自于國家財政，而是依靠向?qū)W生收費、社會各界的捐贈以及其他經(jīng)營性渠道獲得，因此市場機制就是這類學校維持其運轉(zhuǎn)的主要機制。在這種情況下把民辦學校與公辦學校等而同之，以營利與否為唯一標準來判斷民辦學校是否具有公益性就會有很大的局限性，甚至制約民辦學校的發(fā)展空間。

然而民辦學校與公辦學校在公益性方面的不同在我國的政策和法律中并未得到反映，二者被等量齊觀，以要求公辦學校的公益性標準來要求民辦學校，從而導致了教育管理上的混亂。如原國家教委早在1993年8月17號頒發(fā)的《民辦高等學校設置暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“民辦高等學校不得以營利為辦學宗旨”；1995年的《教育法》第二十五條規(guī)定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其它教育機構?！庇捎诂F(xiàn)行法律并未把民辦學校與公辦學校區(qū)分開來，更兼《教育法》所具有的基本法律性質(zhì)，因此給后來的《民辦教育促進法》的立法工作帶來了極大的負面影響。例如該法第三條規(guī)定的民辦教育事業(yè)屬于“公益性事業(yè)”的依據(jù)就是《教育法》。我國法律反復強調(diào)舉辦民辦學校不得以營利為目的的規(guī)定所帶來的實際影響是扭曲了民辦學校的性質(zhì)，混淆了民辦學校與公辦學校在運行機制上的區(qū)別，其結果不僅引起法理上的混亂，而且由于強制性地把民辦學校機構一律規(guī)定為非營利的公益性機構而極大地挫傷了社會力量的辦學積極性，也使教育公益性問題變得愈加混亂和困頓。

應該說，與公辦學校公益性的法定性質(zhì)不同，民辦學校是否為公益性機構，取決于民辦學校舉辦者的選擇。按現(xiàn)行法律的規(guī)定，舉辦者可以做出兩種不同的選擇。一是選擇舉辦公益性機構，在國外這類社會組織分別被定位為財團法人、基金會法人或者捐贈法人。在中國，這類公益性的民辦學校被歸入“民辦非企業(yè)單位法人”。民政部1999年的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的、從事非營利性社會服務活動的社會組織。該條例列舉了民辦非企業(yè)單位所從事的行業(yè)，其中就包括了教育。二是選擇舉辦營利性的教育機構，這時這一機構就不是民辦非企業(yè)單位法人了，而應當在工商管理部門登記注冊，在性質(zhì)上應當屬于企業(yè)法人。由于公辦學校和民辦學校在性質(zhì)上的差異性，因此公益性對于這兩類不同的學校機構而言顯然具有不同的法律上的規(guī)定性。對于公辦學校來說，從成立之日起就具有的公益性決定了必須對公辦學校的行為作出某種必要的規(guī)限。各國通行的做法是在法律上或歸屬于捐贈法人、財團法人和公務法人，或不賦予法人資格，其目的都在于保證公辦學校辦學行為的公益性質(zhì)。由此可見，公辦學校的這種公益性是一種法定的、不由選擇的性質(zhì)；而民辦學校盡管也可以具有公益性，但這種公益性質(zhì)是由舉辦者自己選擇的，是舉辦者意思表示的產(chǎn)物，因此是一種意定的性質(zhì)。

對于民辦學校來說，不僅公益性是一種意定的性質(zhì)，而且由于其辦學運用了市場經(jīng)濟的許多做法，因此其公益性的內(nèi)涵與公辦學校既有共性同時又存在著很大的區(qū)別。具體地說，民辦學校的公益性是以市場的供求關系為其表現(xiàn)形式的，即學校的舉辦者通過某種市場化的方式來獲得社會的教育資源，以一種與政府途徑相平行的市場途徑向社會提供公益服務，滿足社會對教育的需求。即使是作為公益性機構的民辦學校，其辦學行為一般都要利用市場途徑，因而或多或少具有營利的性質(zhì)。為此這類學校在利益分配上既應保證不以營利為目的，同時亦應兼顧民辦學校舉辦者的利益，給予投入教育資源的人以一定的經(jīng)濟回報，這是其與公辦學校的一個重要區(qū)別。人們對民辦學校一般并不以其營利與否作為判斷其是否具有公益性的標準，而是看其所營之利是否用于個人利益分配。對于公辦學校來說，隨著社會對教育需求的增長，舉辦公辦學校，向社會提供公共教育產(chǎn)品就是現(xiàn)代國家公共事務的一個重要組成部分。由于國家舉辦公辦學校的目的乃在于為不特定人群服務，因此在很長時間里公辦學校的公益性不僅被理解為不得以公辦學校作為謀取私利的工具，而且進一步被理解為公辦學校不得營利，因此不得營利就是計劃經(jīng)濟時代人們對于公辦學校公益性的基本判斷標準。在這種傳統(tǒng)認知下，教育在我國計劃經(jīng)濟時代曾是一項國家壟斷的事業(yè)，由國家承擔全部教育費用，而與市場無涉。一個人在公辦學校接受教育不僅不用繳納學費，而且在某些階段還享受生活補助。這是長期計劃經(jīng)濟時代所形成的有關公辦學校及其公益性的基本看法，這一看法表明了公辦學校與市場的基本關系。然而正是這種傳統(tǒng)看法在20世紀90年代中期開始受到強烈沖擊，出現(xiàn)嚴重裂痕，導致了對公辦學校的一次新的社會定位。

教育體制改革給公辦學校帶來的變化是深刻的，在充分汲取國內(nèi)外有關公辦學校改革成功經(jīng)驗的基礎上，我國的公辦學校改革正在探索一條能有效改造傳統(tǒng)學校教育體制，重構政府與教育、政府與市場關系，能適應公辦學校健康發(fā)展的改革新路。由于單純依賴政府一種渠道并不足以平衡社會對教育的供求關系，市場作為推進教育制度改革的一種新動力正在改造傳統(tǒng)公辦學校體制的運行方式，政府與學校二者的關系正在向政府-學校-市場三者之間的關系轉(zhuǎn)變。學校中種種低效的、令人窒息的行政控制已逐步減少，一種既不同于傳統(tǒng)公辦學校，也不同于民辦學校的新型公辦學校正呼之欲出。

二、公辦學校不同于企業(yè)組織

公辦學校區(qū)別于企業(yè)的特點在于它是伴隨著現(xiàn)代教育的普及與發(fā)展而產(chǎn)生的。為了創(chuàng)造更好的條件，促進教育的進一步普及，使更多的人獲得受教育的機會，現(xiàn)代教育必須成為社會的公共事業(yè)，為此公辦學校必須區(qū)別于企業(yè)組織，體現(xiàn)社會的公共利益。二者的區(qū)別主要是：

1.設置目的不同

公辦學校設置的目的是提高民族素質(zhì)，關注的是如何為社會提供合格的人才；而企業(yè)則是以營利為目的的生產(chǎn)和經(jīng)營單位，追求的是剩余價值的最大化。因此對企業(yè)可以直接以經(jīng)濟效益指標來衡量其對社會的貢獻，而對公辦學校則不能簡單地以經(jīng)濟效益為價值判斷的標準。雖然公辦學校也要講經(jīng)濟效益，但這種經(jīng)濟效益主要不是指盈利，而是指由于提高了人的智力水平和勞動能力，因而提高了勞動生產(chǎn)率，為社會創(chuàng)造了更多的財富。

2.調(diào)節(jié)手段不同

政府對公辦學校的調(diào)節(jié)手段不同于企業(yè)。由于公辦學校屬公益性機構，因此在自主辦學，實現(xiàn)其組織功能的同時，必須對其權能作出必要的限制。國家應根據(jù)社會整體利益的需要，加強對學校及其他教育機構的宏觀指導和管理。學校及其他教育機構在國家的監(jiān)督和控制下，在執(zhí)行國家有關法規(guī)、方針、政策的前提下享有辦學決策權、用人自主權、招生分配權、經(jīng)費使用權、學校財產(chǎn)權等。盡管市場在一定范圍內(nèi)和一定程度上會對教育資源及人才資源的分配起某種調(diào)節(jié)作用，但教育有其自身的特點及運行機制，不能簡單地照搬市場機制作為教育運行機制，以經(jīng)濟效益代替教育的綜合效益。而企業(yè)則不然，自主經(jīng)營權是構成企業(yè)的基本條件之一，否則就不能稱之為企業(yè)。企業(yè)對國家授權其經(jīng)營管理的財產(chǎn)及人員享有完全意義上的財產(chǎn)權，從而能主動地對生產(chǎn)經(jīng)營計劃、投資安排、留用資金支配、產(chǎn)品和勞務定價以及企業(yè)內(nèi)部的勞動、人事、工資分配等做出決策并組織實施。國家雖然也會用計劃的手段對企業(yè)特別是國有企業(yè)，進行宏觀控制，但在大多數(shù)情況下是通過市場來進行調(diào)節(jié)的。

3.管理方式不同

公辦學校管理和企業(yè)管理的差異性表現(xiàn)在組織目標、運行方式、作用領域和結果等幾乎所有的方面。公辦學校的組織目標是非營利性的，是為了人才培養(yǎng)和知識創(chuàng)新；而企業(yè)的組織目標則是營利性的，是為了剩余價值的最大化。公辦學校作用的對象是人，而企業(yè)作用的對象是物。作用對象的不同導致公辦學校是以為社會培養(yǎng)人才為己任，為此注重以人為本，關注學生的全面發(fā)展；而企業(yè)雖也注重消費者的需要，但其追求的終極目標則是企業(yè)的經(jīng)濟效益。公辦學校作為非營利性機構，管理方式是非市場化的；企業(yè)作為營利性機構，管理方式是市場化的。公辦學校的作用和影響主要體現(xiàn)在社會領域，而企業(yè)的作用和影響主要體現(xiàn)在經(jīng)濟領域。

4.經(jīng)費來源不同

公辦學校的經(jīng)費來源是多渠道的，其中主要部分來源于國家財政。國家出于公益性要求，以政府撥款的方式把國家財政收入中的一部分用于公辦學校的辦學之需，這種資金的使用盡管也有經(jīng)濟效率方面的要求，但與企業(yè)的資金來源不同，是不須償還的；而企業(yè)所需的直接用于經(jīng)濟活動的部分資金是通過借貸方式獲得的，企業(yè)以這種資金為基礎進行經(jīng)營性活動，經(jīng)過不斷地周轉(zhuǎn)實現(xiàn)增值。企業(yè)通過貸款籌集到的資金是有償使用，而且是必須償還的。

5.產(chǎn)出不同

公辦學校是非營利性機構，而企業(yè)是營利性機構，這一本質(zhì)特性決定了二者的產(chǎn)出是不同的。企業(yè)的產(chǎn)出是商品，為此企業(yè)必須追求效率最大化；而公辦學校的產(chǎn)出則是公共教育服務，因此除了應追求教育的效率之外，更多地強調(diào)把教育公平作為首要的選擇。

以上是公辦學校與企業(yè)的不同之處。2015年的《教育法》修正案已刪除了該法原第二十五條的規(guī)定，即“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”。但這并不意味著公辦學校與企業(yè)組織不再有區(qū)別，公辦學校仍應端正辦學方向，杜絕謀取私利。《教育法》修正案表明，劃分公辦學校與企業(yè)組織的標準主要不在于學校及其他教育機構是否營利，而在于將辦學和其他經(jīng)營性活動所獲之利用于何處。凡是用于學校建設和發(fā)展，用于彌補自身辦學經(jīng)費不足的，不屬于以營利為目的。反之，將其收益歸舉辦者所有，或在舉辦者中進行利益分配的，則屬于以營利為目的。因此，公辦學校不得以營利為辦學宗旨獲取不正當?shù)氖找?，不得對公辦學校所獲收益進行分配。公辦學校通過合法途徑獲取的正當收益，應加強管理，用于自身的積累和發(fā)展或填補辦學經(jīng)費的不足，不得私分、截留或揮霍、浪費。

當前教育界對學校與企業(yè)的區(qū)別問題存在兩種傾向： 一種是過分關注學校與企業(yè)間公益性和營利性的差別，而忽略了在管理中許多基本的道理是相通的，因而在教育管理中對企業(yè)管理的一些做法采取完全排斥的態(tài)度；另外一種是把學校完全等同于企業(yè)，把企業(yè)中成本-效益、投入-產(chǎn)出的一套做法照搬到學校管理中來。這兩種傾向?qū)k學校的改革發(fā)展都具有消極的影響。無論是企業(yè)還是學校，都是人類為更有效地實現(xiàn)特定目標而形成的社會組織。從組織角度看，基于對效率目標的追求，現(xiàn)代學校制度具有借鑒現(xiàn)代企業(yè)制度的可能性和現(xiàn)實性。然而企業(yè)與學校畢竟是不同性質(zhì)的兩種社會組織，二者在相同之中又有著本質(zhì)上的不同，因此企業(yè)管理中的做法不能照搬到學校中來。

三、公辦學校屬于社會的第三部門

改革開放以來，中國社會生活所發(fā)生的急劇變化使傳統(tǒng)的教育體制開始面臨越來越大的挑戰(zhàn)。隨著國家行政權力從社會經(jīng)濟領域的部分退出，隨著社會生活的逐漸非政治化和市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，社會的結構正在發(fā)生深刻的變化。與這一社會轉(zhuǎn)型過程相伴的，是一個社會自主化的過程，原先的總體性社會結構開始向多元化的方向轉(zhuǎn)變，分化出了公域和私域兩個不同的社會部門。以現(xiàn)代政府為核心建構起來的公域，是以政府的公共決策方式滿足公共利益的機制，“以強制求公益”就是這一領域運行的基本準則。為了保證這一準則的實現(xiàn)，形成了一套依靠公法制度來運行的社會機制。以現(xiàn)代企業(yè)為核心建構起來的私域，則是一種以自由交易的方式滿足私人利益的機制，“以志愿求私益”是這一領域運行的基本準則。為了保證這一準則的實現(xiàn)，形成了一套依靠私法制度維系的社會機制。

然而社會結構的轉(zhuǎn)型并非簡單的公、私兩個領域的二元分化過程，在公、私領域分化的同時，在新的社會結構中還出現(xiàn)了一個介于公域和私域之間的第三部門。與前述的公域、私域不同，第三部門是一個以非企業(yè)、非政府的社會組織和個人為核心建構起來的社會領域，其外延相對比較模糊，因此對這一領域亦有不同的理解。但人們普遍認同這是一個“以志愿求公益”的社會領域，其行為方式具有志愿性，而其活動所追求的目標卻具有公益性。代表這一領域的典型主體是從事慈善活動的社會團體和個人，這表明第三部門應由具有民間性、自治性、非營利性的社會組織和個人構成。第三部門盡管在國內(nèi)外都有許多不同的解釋和理解，但有一點是共同的，即它是一個介于政府和企業(yè)之間的非政府組織或非企業(yè)組織，是一個既不完全受國家干預，又不完全受市場干預的社會領域，是以非政府形式提供公共物品的一種機制，是一種民間公益事業(yè)。在這樣一種新的社會結構框架范圍內(nèi)，教育機構是一種非政府和非企業(yè)的社會組織，是沒有異議的典型的第三部門。

在我國，第三部門的產(chǎn)生和發(fā)展為從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的一類社會組織的定位提供了現(xiàn)實可能性。這類社會組織在我國統(tǒng)稱為事業(yè)單位，是計劃經(jīng)濟體制下由國家設立、由公共財政維持的一類功能性社會組織。作為國家政治體系的底層結構和社會的基本單元，事業(yè)單位一頭依附國家，一頭聯(lián)結個人，是國家與社會合二為一的基本制度形式和社會組織形式。事業(yè)單位曾長期被定位為政府的附屬機構，組織上接受國家的管理，其所實施的公益活動具有典型的國家壟斷性質(zhì)。事業(yè)單位的這種法律地位決定了其在社會轉(zhuǎn)型的過程中必然面臨重新定位問題，由此演變成為一個牽涉到社會分化、社會變革和社會管理等方面的綜合性問題。

事業(yè)單位曾經(jīng)的社會定位決定了事業(yè)單位在計劃經(jīng)濟時期主要是依靠政府的力量而不是市場的力量來實現(xiàn)其社會功能，為此事業(yè)單位的公益性也一直是以國家壟斷為其基本表現(xiàn)形式。隨著中國社會轉(zhuǎn)型的深入發(fā)展，事業(yè)單位作為一種影響社會民生的主要力量，其獨特的社會功能日益凸現(xiàn)，并具有了明顯區(qū)別于公域、私域的性質(zhì)，由此產(chǎn)生了如何在新的社會條件下為其定位的問題。如何理解事業(yè)單位的社會屬性，如何規(guī)定其與公域（政府）、私域（市場）之間的關系，如何建立基于公益性的事業(yè)單位運行機制等問題開始成為事業(yè)單位改革中必須面對的問題，這些問題的背后則是事業(yè)單位在改革過程中應如何堅守公益性的問題。

就事業(yè)單位中的公辦學校而言，我國的相關政策法律對公辦學校的定性帶有典型的計劃經(jīng)濟特征，反映了長期以來人們對教育的一種基本看法，即教育是國家的一種權力與責任，國家根據(jù)社會發(fā)展的需要舉辦學校教育機構，發(fā)展教育事業(yè)。在這種情況下，對社會的每一個體來說，受教育應當免費，如果教育收費了，似乎就會產(chǎn)生社會的不公正現(xiàn)象。由于這樣一種觀念，在計劃體制下教育一直是由公辦學校提供，由國家包下來的，即由國家全額撥款，無償提供，甚至在某些階段連學生的生活費都由國家包下來。傳統(tǒng)體制下的公辦學校在社會轉(zhuǎn)型深入發(fā)展的過程中受到了持續(xù)的沖擊并導致其內(nèi)部的分化，依據(jù)公辦學校與公域、私域的不同關系狀態(tài)，公辦學?？赡芫哂胁煌臋C構性質(zhì)。比如公辦學校的性質(zhì)可以是非公非私，也可以是亦公亦私；可以是以公為主兼有私的性質(zhì)，也可以是以私為主兼有公的性質(zhì)；等等?？梢姽k學校與公域、私域所構成的不同關系模式會決定其所具有的性質(zhì)，這就是公辦學校改革在20世紀90年代以后成為社會轉(zhuǎn)型中的一個焦點的原因。

盡管公辦學校在其未來發(fā)展中的定位仍具有很大的不確定性，但公辦學校作為事業(yè)單位應歸屬于介于公域和私域之間的第三部門，對此一般并無異議。與同屬第三部門的社團組織相似，公辦學校主要是以非營利的組織運行機制來滿足公益要求，因此具有公益性社會組織的基本特征。但二者也存在著重要區(qū)別，表現(xiàn)在公辦學校與其舉辦者國家之間雖不再具有以往的附屬性質(zhì)，但仍保有一種密切的、具有主從性質(zhì)的聯(lián)系。因此公辦學校的行為方式或多或少地受到國家權威性的制約，其所謂的辦學自主性與社團組織的自治性質(zhì)有很大區(qū)別，其運行的基本準則仍具有“以強制求公益”的特征，而社團組織則是由民間設立，其行為具有非營利性、民間性、自治性、志愿性等特征。從活動經(jīng)費來源看，社團組織主要不是靠政府撥款，而是靠其他社會渠道來解決，在某些條件下也可以利用市場機制。因此社團組織是一類完全不同于政府舉辦的社會組織，“以志愿求公益”就是其運行的基本準則。

四、公辦學校是公益性社會組織而非營利性社會組織

公益性社會組織一般是指非政府、非企業(yè)的，不把利潤最大化當作首要目標，而以社會公益事業(yè)為主要追求目標的社會組織，包括志愿團體、民間協(xié)會及其他非營利的社會組織，涉及藝術、慈善、教育、政治、宗教、學術、環(huán)保等方面。早先的公益性社會組織主要從事人道主義救援和貧民救濟活動，以后逐步擴大到社會的民生、福祉方面，公益性社會組織因此有了許多不同的種類。因為設置公益性社會組織并不是為了產(chǎn)生私益，而是發(fā)展公益事業(yè)，向不特定的多數(shù)人無償或者以較優(yōu)惠條件提供服務，從而使服務對象受益，因此非營利性通常被視為這類組織的主要特性，這類組織也因此而被叫做非營利組織。在很長時期里，人們普遍認為公辦學校應是非營利組織，從事的是不以營利為目的的公益事業(yè)。根據(jù)這種認識，教育的國家壟斷就是保證教育公益性質(zhì)的必然選擇。然而這種觀點具有很大的片面性，也不符合教育發(fā)展的歷史事實。

一般而言，市場不能有效提供或者根本不能提供的公共物品必須由市場以外的資源配置機制來提供，政府和各種非營利組織就是通過這種非市場的資源配置機制生產(chǎn)和提供公共物品的。非市場的資源配置機制的功能在于取代私人之間的市場交易，為社會生產(chǎn)和提供公共物品，為此生產(chǎn)和提供公共物品就是公益性社會組織的一個重要標志。非營利組織通過納稅人的稅賦支持和社會對非營利組織的自愿捐贈等途徑，可以有效地解決由公共物品的非排他性所帶來的無人付費消費的問題。同時，通過無償或低價提供公共服務產(chǎn)品，非營利組織還可以解決由公共物品的非競爭性帶來的定價問題。因此可以說非營利組織獨有的公共物品生產(chǎn)和提供機制是其實現(xiàn)公益性的最重要的保障機制。

國外對非營利組織一般都有明確的法律界定，如美國對非營利組織的界定是以是否具有免稅資格來認定的，即滿足免稅條件的組織在法律上被認可是非營利組織；英國對非營利組織的認定標準比較繁瑣，包括該組織應為公眾而非私人利益設立，雇用志愿服務、不領薪水的人員，領薪人員放棄應有報酬（如接受低于一般職業(yè)的薪水），盈余不得分配給會員，不支薪會員的理事負責管理該組織事務，資金來自不同的組織等；日本法律規(guī)定非營利組織是指不以營利為目的，并且其收入不得用于成員分配的社會組織，同時規(guī)定非營利并不意味著不能參加營利性經(jīng)營活動，而是必須把各種收入用于公益事業(yè)；聯(lián)合國對非營利組織的界定是根據(jù)非營利組織資金來源來定義的，即如果一個組織一半以上的收入不是來自于以市場價格出售的商品和服務，而是來自其成員繳納的會費和支持者的捐贈則是非營利組織。由于不同國家的非營利組織在資金來源結構上存在較大差異，因此這一標準并不具有普適性。①李曉明：《國內(nèi)外非營利組織研究述評》，《西北大學學報》（哲學社會科學版），2007年第5期。上述對非營利組織的界定顯然存在著較大差異，但共同之處是并未簡單規(guī)定這類組織不得營利，這意味著公辦學校作為非營利組織，并非絕對不得營利。相反地，在近幾十年期間，這些國家的教育改革有條件地引入市場機制，對政府壟斷的公辦學校進行改造和重建，使公辦學校的社會服務水平得到了提高。

公辦學校是現(xiàn)代社會教育普及與發(fā)展的主要力量，是一種人才培養(yǎng)的高度專門化的社會組織形式。相對于在此之前存在的互不銜接、分散的學校教育機構而言，這一社會組織系統(tǒng)的基本職能是利用一定的教育教學設施和選定的環(huán)境實施教育教學活動，為社會提供持久的知識支持和人才支持。由于公辦學校的目標人群是社會的所有成員，是由國家設置、由公共財政維持、為社會不特定人群服務的公共機構，因此其所實施的教育是以滿足公共利益為宗旨的一種公共事業(yè)，由公益性取代以往教育的私事性就是公辦學校區(qū)別于其它機構的一個基本的價值前提?？梢哉f公益性就是公辦學校從產(chǎn)生之日起就具有的一種基本性質(zhì)。公辦學校系統(tǒng)的公益性特征表明，公共教育制度一經(jīng)產(chǎn)生就有別于歷史上所曾有過的教育制度，也有別于同時代的其他組織形式，而有自己獨特的制度特征。這些特征會產(chǎn)生在其他組織找不到的機會和約束。公共教育所具有的上述制度特征大大促進了教育的普及，使越來越多的人有可能進入學校。因此公辦學校從其產(chǎn)生之日起就具有一種為公益服務的性質(zhì)。

公辦學校的公益性可以有效地解決由于教育產(chǎn)品的非排他性所帶來的無人付費消費的問題。同時，通過無償或低價提供教育服務產(chǎn)品，政府還可以解決由于教育產(chǎn)品的非競爭性所帶來的定價問題。因此可以說公辦學校系統(tǒng)是實現(xiàn)教育普及發(fā)展的最重要的保障機制，是現(xiàn)代社會教育提供的一種主要形式。然而在公辦學校的改革發(fā)展中，有關公辦學校的公益性問題因與公辦學校營利性相聯(lián)系而變得復雜起來，對這一問題的準確理解取決于對“營利”一詞的意義選擇。如何理解營利之“利”？ 這是一個被長期忽視的問題，無論中外對此都似是而非，未予明確界定。以來自西文的非營利組織（non profit organization）一詞來看，profit 漢譯指利潤或利益，但是這兩個義項實際存在著很大的差異性。利潤即凈收益，是收入和支出的差額，而利益則是對利潤所做的分配。利潤屬于管理學的范疇，反映的是社會組織的經(jīng)營狀況，是收入減去各項費用支出的余款；而利益則屬于社會學的范疇，是社會組織成員基于所屬的社會地位而形成的對組織所獲利潤的占有關系。顯然，“營利”一詞的利潤義項無關乎公益性，只有利益義項才與公益性有關。

在我國，1995年的《教育法》第二十五條關于“不得以營利為目的”的規(guī)定可以看成是對非營利組織的學校教育機構的法律界定。但對這一界定的內(nèi)涵一直存有極大爭議，相當多的人把這一界定中“營利”之“利”簡單地理解為“利益”，并進而把“不得營利”看成是公辦學校的內(nèi)在規(guī)定性。這是對法律規(guī)定的一種誤讀，因為“不得以營利為目的”與“不得營利”二者的區(qū)別在于，前者允許有條件地營利，而后者則完全禁止營利。

根據(jù)什么標準來區(qū)分公辦學校營利性行為和非營利性行為，這是一個難題。其實人們真正質(zhì)疑的并不是公辦學校能否獲得利潤，而是營利運作過程中所獲利潤做怎樣的利益分配。因此，公辦學校并非完全不能以市場化的方式來運作，并非必然與不得營利相聯(lián)系。如果通過對公辦學校的營利行為進行有效的規(guī)范，使這種經(jīng)營性活動不致?lián)p害教育的公益性質(zhì)，甚至與教育的公益性相一致，則公辦學校其實是可以營利的。因此公辦學校能否市場化，能否營利取決于如何理解“營利”以及基于這一理解的政策選擇。

20世紀90年代以前，在一些國家，公立高等學校是免除學費的，而在另一些國家，公立高等學校則是適當收取學費的。盡管收費的高等學校利用了市場的價格機制，實施的是一種營利性行為，但并不能否定這類學校所具有的公益性質(zhì)。之后，在高等學校實行免費的國家如德國、英國也都紛紛進行改革，開始對學生實行收費，這并不表明這些國家的公辦學校不再具有公益性質(zhì)。國內(nèi)外教育改革的經(jīng)驗啟發(fā)了我們：如果單靠政府提供的教育不能滿足社會的需要，如果正在建構中的“適應社會主義市場經(jīng)濟體制的教育體制”并不禁止公辦學校有條件地利用市場機制，那么我們就必須轉(zhuǎn)換一種思維方式和行為方式，即通過對教育領域中的營利性行為及其營利所得的利益歸屬進行有效的規(guī)范，使這種經(jīng)營性活動不致?lián)p害教育的公益性質(zhì)，甚至與教育的公益性相一致。也就是說，如果我們能堅持教育供給上的政府主導性作用，強化政府提供公共服務、促進社會公平方面的職能，在此基礎上在公辦學校中適當引進市場化的辦學機制，這不失為一種新的公辦學校的辦學思路。當然不同類型的公辦學校由于功能上的差異，因此在運行機制上存在著實際的差別。其中義務教育應主要通過政府的途徑來提供，而高等教育、職業(yè)教育則可在不損害公益性的前提下同時采用多種途徑，其中也包括市場途徑來向社會提供。為了達成這樣一個目標，政策與法律的正確選擇是相當重要的。

五、公辦學校屬于事業(yè)單位而非政府機構或企業(yè)組織

在我國的立法分類中，公益性社會組織可區(qū)分為公益性社會團體和公益性非營利的事業(yè)單位兩類。公益性社會團體是指依法成立的、以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會、慈善組織等社會團體。公益性非營利的事業(yè)單位是指依法成立的、從事公益事業(yè)的、不以營利為目的的教育機構、科學研究機構、醫(yī)療衛(wèi)生機構、社會公共文化機構、社會公共體育機構和社會福利機構等。按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公益性社會組織中除基金會屬于財團法人外，其他法人組織基本上都屬于社團法人，其中公益性非營利的事業(yè)單位屬于事業(yè)單位法人，公益性社會團體屬于公益性社團法人。一般來說，事業(yè)單位法人的成員不享有法人組織提供的服務特權，然而在特定情況下社團式公益性社會組織可以給予其成員以一定的象征性利益，如民辦學校舉辦者所獲的投資回報，但必須服從社會公益的要求。事業(yè)單位法人因其資金來源上具有政府性和社會性，享受較高的稅收優(yōu)惠待遇，而且牽涉到較高程度的社會公益，因而國家在其組織和行為方面有較多的干預和監(jiān)管，其自治程度明顯較低。表現(xiàn)在事業(yè)單位法人一旦成立，就應當服務于公益目標，組織變動的路徑有較大限制，即使存續(xù)中出現(xiàn)重大障礙，也不能轉(zhuǎn)變?yōu)闋I利性組織或者互益性社會組織。

事業(yè)單位是我國計劃經(jīng)濟體制下產(chǎn)生的一類社會組織集合體，不僅數(shù)量巨大，從業(yè)人員眾多，涉及行業(yè)領域廣泛，而且不同的事業(yè)單位在社會屬性和職能目標等方面存在巨大差異。由于不能適應近幾十年來的社會轉(zhuǎn)型大趨勢，我國目前正對事業(yè)單位實施改革。根據(jù)改革的總體部署，現(xiàn)有事業(yè)單位的三個基本的功能類別中，對承擔行政職能的事業(yè)單位，逐步將其行政職能劃歸行政機構或轉(zhuǎn)為行政機構；對從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位，逐步將其轉(zhuǎn)為企業(yè)；對從事公益服務的事業(yè)單位，繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列。從事公益服務的事業(yè)單位根據(jù)職責任務、服務對象和資源配置方式等情況又進一步細分為兩類：承擔義務教育、基礎性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務等基本公益服務，不能或不宜由市場配置資源的，劃入公益一類；承擔高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務，可部分由市場配置資源的，劃入公益二類。由此可見，公益屬性將成為對現(xiàn)有事業(yè)單位進行重新劃分的重要標準，并在改革中進一步予以強化。①中共中央、國務院：《關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》，百度百科。

值得注意的是，這場針對事業(yè)單位的改革并未把公益性與營利性對立起來，而是提出了引導社會力量廣泛參與、引入市場競爭機制的改革思路，要求“完善扶持政策，充分發(fā)揮市場在公益事業(yè)領域資源配置中的積極作用，為社會資本投資創(chuàng)造良好環(huán)境，推動相關產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展，滿足人民群眾多層次、多樣化服務需求”。這表明教育的公益性與營利性并非是一種非此即彼的對立關系，改革的最終目的應當是形成提供主體多元化、提供途徑多樣化的公益服務新格局。因此以營利與否來判斷一所學校是否屬于公益性組織是一種過時了的計劃經(jīng)濟時代的判斷標準，以此為標準很難對今天公辦學校的辦學行為作出準確的判斷。教育體制改革已使沿襲多年的公辦學校運行機制發(fā)生了根本變化。公辦學校雖仍被定性為公益性社會組織，但已逐步向非政府、非企業(yè)的方向轉(zhuǎn)化。公辦學校所提供的教育產(chǎn)品雖仍是公共物品，但由于教育的非壟斷性質(zhì)，這種公共物品在一定的條件下有可能轉(zhuǎn)化為私人物品或準私人物品向社會提供。這說明，有條件地利用市場機制來調(diào)配公共教育資源，甚至向社會提供公共產(chǎn)品已經(jīng)成為公辦學校改革中的一種新做法。因此公辦學校作為公益性組織的內(nèi)涵也必定要發(fā)生變化。

以今天的眼光來理解公辦學校，雖然其所提供的教育產(chǎn)品應是一種非國家壟斷的公共物品，除了傳統(tǒng)的非市場辦學機制，公辦學校應有可能運用市場機制來實現(xiàn)自己的公益目的。隨著教育的改革發(fā)展，公辦學校利用市場機制辦學，向社會提供更為多樣化的教育產(chǎn)品，這已不是一個在實踐中能否做的問題，而是一個如何做的問題。

六、公辦學校是獨立的法人機構而非依附于政府的下屬機構

1995年以前，公辦學校作為事業(yè)單位是一類由政府舉辦的、不具備法人地位的社會組織，是政府的附屬機構。1995年的《教育法》正式確立了公辦學校的法人地位，該法第三十一條規(guī)定“學校及其他教育機構具備法人條件的，自批準設立或者登記注冊之日起取得法人資格”，并且規(guī)定“學校及其他教育機構在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任”。賦予公辦學校以法人的資格是為了改變原先的政府與公辦學校之間的那種依附關系，使公辦學校真正成為具有自主辦學權利，同時承擔相應義務的社會組織。這是根據(jù)社會變化而做出的一種新的制度安排，是實現(xiàn)政府向?qū)W校放權的改革目標的一個重要思路。建立公辦學校法人制度使政府與學校之間的分權獲得了合法的依據(jù)，并且使公辦學校的“辦學自主權”這一界定較為籠統(tǒng)、性質(zhì)較為模糊的學校權利獲得了合法性，從而使教育體制改革的“簡政放權”目標得到了落實，學校由此具有了獨立自主辦學的實體地位。

公辦學校法人資格的獲得使政府和公辦學校間原先相當大的一部分具有行政性質(zhì)的法律關系由于權力的轉(zhuǎn)移而發(fā)生性質(zhì)上的變化，并進而導致二者在主體地位及其權責配置方面產(chǎn)生根本性的變化。在組織形態(tài)上，法律法規(guī)授權公辦學校從事公共服務，履行公權力，事實上已經(jīng)成為一類特殊的組織體。然而，現(xiàn)行法律并未就公辦學校法人的性質(zhì)作出明確的規(guī)定，人們對學校應具有何種法律地位還存在著不同的觀點，如“公務法人說”、“事業(yè)單位法人說”、“特殊法人說”以及“學校非法人說”等。這表明，我國公辦學校法人化改革盡管已屆20年之久，但這一制度遠非完善，還存在著一些急需加以解決的問題。

公辦學校法人化改革的難點在于，這場改革要實現(xiàn)兩個相反相成的改革目標，即一方面要維護30年簡政放權改革所取得的公辦學校自主辦學局面，另一方面又要堅持公辦學校辦學的公益性質(zhì)。要兼顧這兩個改革目標，則在改革設計上必須反復權衡，既不應使公辦學校的改革倒退到國家壟斷的老路，也不應把其完全推向市場。公辦學校因其活動目的和服務對象的特殊性而應成為一類非政府、非企業(yè)的特殊的社會組織，應賦予其特殊的法人地位，并以此為依據(jù)對公辦學校法人的權利和義務作出必要的規(guī)定，使公辦學校既能成為獨立自主的辦學實體，同時又能體現(xiàn)這類組織機構所特有的公益性質(zhì)?？偠灾k學校的未來面貌應該是由國家設立的，以培養(yǎng)專門人才、開展學術研究為目的，為不特定多數(shù)人服務的公立公益性機構，是面向社會自主辦學的組織機構，是一種介乎公法與私法之間的特殊的法人類型。

從當前社會對公辦學校的功能要求及其發(fā)揮的實際可能性來看，賦予具備法人條件的公辦學校以獨立法人資格，有利于明確公辦學校的職權職責，更好地發(fā)揮其辦學方面的積極性。但是公辦學校的法人化也會產(chǎn)生另一方面的問題，即公辦學校要在自己的權利范圍內(nèi)，對自己的違法行為承擔民事責任。公辦學校的這種責任能力是其行為能力的特殊表現(xiàn)形式。對于某些類型的公辦學校，例如高等學校、職業(yè)技術學校以及相當一部分承擔社會教育職能的學校教育機構而言，這不應當是一個問題。但是公立中小學則不同，這類教育機構由國家舉辦，由公共財政維持，承擔著普及教育的國家責任，體現(xiàn)著公正公平的社會基本原則，因此在權利能力和責任能力方面都與其它類型的學校教育機構有著極大的區(qū)別。特別是公立義務教育學校，按現(xiàn)行法律的規(guī)定，為了體現(xiàn)教育的公益性質(zhì)，其辦學經(jīng)費全部或基本來源于國家的公共財政撥款，并無獨立的經(jīng)濟來源，因此不具備獨立承擔民事責任的能力。但《教育法》卻忽視了義務教育學校的這種特殊性，把義務教育學校等同于其他類型學校，做了一個全口徑式的籠統(tǒng)規(guī)定，未能根據(jù)實際條件的不同對不同學校做出必要的區(qū)分，從而產(chǎn)生了義務教育學校的權利能力和責任能力之間的扭曲。以近年來發(fā)生在中小學校的學生傷害事故為例，學校無奈，家長埋怨，而社會又普遍同情處于弱勢的受傷害學生，法院判決或多或少地受到這種心態(tài)的影響。所有這些因素都使得學生傷害事故問題成了一個十分敏感和難以解決的問題。2006年新修訂的《義務教育法》進一步強化了政府的教育管理責任，義務教育學校的權利能力和責任能力因此更加受限。在這種情況下，《侵權責任法》有關學校侵權責任的規(guī)定有可能造成義務教育學校權利與責任的進一步失衡，使這類學校的責任無法得到真正履行。

從大陸法系國家如德國、日本的教育改革看，其所實施的法人化改革都只是針對高等學校而言，公立中小學校雖屬公營造物，卻非獨立法人。不僅是大陸法系國家，就是在英美法系國家，至今未見公立中小學校為獨立法人者，其中一個重要原因應該就是使公立中小學校的權利能力與責任能力相對稱。我國的公辦學校法人化改革始于20世紀90年代，彼時國外尚無可供借鑒的成功經(jīng)驗，而人們對公辦學校改革的普遍心態(tài)是希望打破國家壟斷的計劃體制，使學校獲得獨立自主的辦學地位和能力，以便走出發(fā)展困境。這場公辦學校的法人化改革不僅涉及到公立高等學校，同時也包括了公立中小學校甚至幼兒園，因此成為全世界范圍內(nèi)最激進的改革。這一改革至今已屆20 余年，相關的政策與法律已成體系，觀念也已得到多數(shù)人認同，因此似已無后退的可能，只能通過進一步的改革來克服所存在的問題。一個可供選擇的解決方案就是加強政府主管部門對其隸屬的公立中小學校的管理，建立明確的政府連帶責任機制，以解決公立中小學校權利能力與責任能力的不對稱問題。為此政府部門應建立公立中小學校管理的制度平臺，在學校的基礎建設、資產(chǎn)管理、職稱評定、薪資待遇、教師和校長的招聘與流動、招生管理、學生傷害保險制度和涉及到學生、教師身份變化的懲戒及其行政救濟制度等方面加強政府的積極作為。①黃道主、鄧偉：《義務教育公辦學校的法人困境及建議》，《教育導刊》2014年第11期。這是一種以進為退的辦法，對解決當前公辦學校法人化改革所存問題應有一定的效果。

從當前中國社會變遷的實際狀況，從社會對教育的功能要求及其發(fā)揮的實際可能性來看，我們可以這樣來概括當前中國公辦學校應有的特征：公辦學校是由國家設立，為不特定多數(shù)人服務，以培養(yǎng)人才、保存和創(chuàng)新知識為目的，面向社會自主辦學的功能性社會組織。從機構性質(zhì)看，構成公辦學校體系的各級各類學校教育機構應當是一種非政府和非企業(yè)的社會組織，提供的是公共物品；從社會功能看，公辦學校是國家以培養(yǎng)社會所需人才、開展學術研究為目的而舉辦的、由公共財政經(jīng)費維持的、享有確定辦學權利的社會組織，因其特定目的的公益性和服務對象的不特定性特征而有別于以私益為歸宿的企業(yè)法人或單一的民事主體；從其與政府關系看，公辦學校一經(jīng)設立，即能以自己的名義獨立行使權利，承擔相應法律責任，是具有獨立管理機構的組織體，而不是行政機關的內(nèi)部單位和附屬機構，也不是行政機關委托的組織；從法律地位看，作為獨立辦學的法人機構，公辦學校的辦學權利是一種復合型權利，其中既有通過政府的公務分權獲得的公權力，也有作為獨立法人所具有的法人權利。公辦學校在行使自己的辦學權利時，應保證公權力得到公正的行使。公辦學校作為法人依法享有的民事權利不應當損害公辦學校的公益性質(zhì)，為此必須依據(jù)公辦學校的功能對其法人權利做出必要的限制。

由于公辦學校是以公權力主體的身份行使權力、履行義務的法人組織，因此應從公法的角度對公辦學校法人的法律地位及其權利義務做出明確的規(guī)定。我國可借鑒國外立法的經(jīng)驗，制定公辦學校法人法，明確規(guī)定公辦學校法人的公法性質(zhì)。公辦學校法人在法律上應當單獨列為一種法人類型，可稱為“公辦學校法人”。